裁判字號：臺灣嘉義地方法院91年訴字第1063號民事判決
裁判日期：民國92年01月13日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣嘉義地方法院民事判決九十一年度訴字第一○六三號
原告甲○○
乙○○癸○○被告辛○○
戊○○訴訟代理人己○○被告丁○訴訟代理人壬○○被告丙○訴訟代理人庚○○右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告應就坐落嘉義縣○○鄉○○段第一五二○號土地（地目建，面積一一二平方公尺），嘉義縣竹崎地政事務所於民國六十九年一月十九日登記，以六九林地二字第○○○二○八號收件所設定權利價值新台幣壹佰伍拾萬元抵押權（債權範圍一分之一）之第一順位抵押權人 吳進 注辦理繼承登記為被告後，將該抵押權登記予以塗銷。
被告應就坐落嘉義縣○○鄉○○段第一五二一號土地（地目建，面積二一六平方公尺），嘉義縣竹崎地政事務所於民國六十九年一月十九日登記，以六九林地二字第○○○二○八號收件所設定權利價值新台幣壹佰伍拾萬元抵押權（債權範圍一分之一）之第一順位抵押權人 吳進注 辦理繼承登記為被告後，將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）、坐落嘉義縣○○鄉○○段第一五二○號土地為原告甲○○及乙○○所共有（
應有部分各為二分之一，以下簡稱系爭一五二○號土地），又坐落嘉義縣○○鄉○○段第一五二一號土地則為原告癸○○及訴外人 林土城 所共有（應有部分各為二分之一，以下簡稱系爭第一五二一號土地），查被告辛○○ 以次 等六人之被繼承人吳進注原為上開二筆土地之第一順位抵押權人，吳進注於七十四年十月三十一日死亡後，其繼承人有被告辛○○以次等六人。
（二）、系爭第一五二○號、第一五二一號土地於六十九年由嘉義縣竹崎地政事務所
以林地二字第○○○二○八號，由原告前手 伍振盛 分別設定權利價值新台幣（下同）一百五十萬元之第一順位抵押權予被告辛○○以次等六人之被繼承人吳進注（債權範圍一分之一，權利存續期限自六十九年一月十七日起至七十年一月十六日止，清償日期為七十年一月十六日），惟查自七十年一月十六日至今已逾二十一年有餘，其請求權已因罹於十五年消滅時效而消滅，被告辛○○以次等六人為吳進注之繼承人，不僅未辦理繼承登記，亦未實行抵押權，依民法第八百八十條之規定，其抵押權亦業已消滅，爰請求被告辛○○以次等六人就上開二筆土地之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
三、證據：提出繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本等為證。添
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）、吳進注於七十四年十月三十一日因病驟逝，因吳進注驟逝，被告辛○○以次
等六人未知吳進注對外有該筆抵押權，而迄未辦理登記，反之原告甲○○、乙○○二人之被繼承人伍振盛即本件抵押權設定之原債務人及擔保物提供人，於七十九年間死亡，原告甲○○、乙○○二人旋於七十九年九月十七日辦理系爭第一五二○號、第一五二一號該二筆土地之分割繼承登記，並於八十年八月二十九日將系爭第一五二一號土地所有權移轉登記予原告癸○○。
（二）、按土地法第七十四條規定，聲請為土地權利變更登記，應檢附原發土地所有
權狀及地段圖或土地他項權利證明書，且土地所有權移轉登記申請書必備文件，任何契約書均有記載他項權利情形，於設有抵押權之土地，除已先塗銷後辦理之案件外，均記載由繼承人、承買人負擔，否則所送案件即無法辦理移轉登記，足見，原告甲○○、乙○○二人於七十九年九月十七日辦理上開二筆土地分割繼承登記時，原告癸○○於八十年八月二十九日辦理所有權移轉登記時，即已承認該債務之存在，依民法第一百二十九條第一項第二款之規定，消滅時效業已中斷，是原告請求被告辛○○以次等六人就上開二筆土地之抵押權辦理繼承登記後，並將該抵押權登記予以塗銷，應難認為有理由。
（三）、況原告甲○○、乙○○二人於伍振盛死亡後，亦有向被告辛○○繳交利息，足證，原告甲○○、乙○○二人確有承認該筆債務之情。
三、證據：提出死亡證明書、土地登記謄本、中國醫藥學院附設醫院診斷證明書、借據、台中法院郵局第五六三五號、第五六三六號、第五六三七號號存證信函等為證。
理由
一、原告主張系爭第一五二○號土地為原告甲○○及乙○○所共有，系爭第一五二一號土地則為原告癸○○及訴外人林土城所共有，吳進注原為上開二筆土地之第一順位抵押權人（抵押權擔保債務清償日期為七十年一月十六日），嗣吳進注於七十四年十月三十一日死亡後，其繼承人有被告辛○○以次等六人，查自七十年一月十六日至今已逾二十一年，其請求權已因罹於消滅時效而消滅，抵押權亦已隨同消滅，爰請求被告辛○○以次等六人就上開二筆土地之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷等語。
二、被告則以原告甲○○、乙○○二人於七十九年九月十七日辦理上開二筆土地分割繼承登記時，原告癸○○於八十年八月二十九日辦理系爭第一五二一號土地所有權移轉登記時，即已承認該債務存在，且原告甲○○、乙○○二人於伍振盛死亡後，亦有向被告辛○○繳交利息，依民法第一百二十九條第一項第二款之規定，消滅時效業因承認而中斷，是原告請求被告辛○○以次等六人就上開二筆土地之抵押權辦理繼承登記後，並將該抵押權登記予以塗銷，應難認為有理由等情詞資為辯解。
三、兩造不爭之事實：
（一）、系爭第一五二○號、第一五二一號土地原均為伍振盛所有，嗣伍振盛於七十
九年間死亡後，由原告甲○○、乙○○二人繼承取得該二筆土地所有權，並於七十九年九月十七日辦理分割繼承登記，未久原告甲○○、乙○○二人於八十年間將系爭第一五二一號土地全部出賣予原告癸○○，並於八十年八月二十九日辦理所有權移轉登記完畢，後原告癸○○再於八十二間出賣系爭第一五二一號土地應有部分二分之一予訴外人林土城，並於八十二年七月二十二日辦理所有權移轉登記完畢。
（二）、原告甲○○、乙○○二人之被繼承人伍振盛有於六十九年一月十七日向被告
辛○○以次等六人之被繼承人吳進注借款一百五十萬元，並以系爭第一五二○號、第一五二一號土地設定權利價值分別為一百五十萬元之抵押權予吳進注（登記日期六十九年一月十九日、收件日期字號六十九年一月十八日林地二字第○○○二○八號，存續期限自六十九年一月十七日起迄七十年一月十六日止，債權範圍一分之一）。
（三）、吳進注與伍振盛就上開一百五十萬元債務約定清償日期為七十年一月十六日。
（四）、被告辛○○以次等六人均為吳進注之繼承人。
（五）、上述兩造不爭之事實，有戶籍謄本、繼承系統表、借據各乙紙及土地登記謄本二紙在卷可稽，應堪信為真實。
四、本件原告主張系爭第一五二○號、第一五二一號土地上之抵押權已因除斥期間經過而消滅，被告辛○○以次等六人則辯稱，原告 伍振一 、乙○○於七十九年九月十七日辦理上開二筆土地分割繼承登記時，原告癸○○於八十年八月二十九日辦理系爭第一五二一號土地所有權移轉登記時，業已承認該筆一百五十萬元債務之存在，且原告伍振一、乙○○二人有向被告辛○○繳交利息，依民法第一百二十九條第一項第二款之規定，消滅時效業因承認而中斷，故原告之請求為無理由，是本件所應審究者厥為本件消滅時效有無因原告之承認而中斷，經查：
（一）、按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表
示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，最高法院五十一年度台上字第一二一六號判例可資參照，查本件原告迄未向被告辛○○以次等六人表示認識其請求權存在之觀念通知，為被告辛○○以次等六人所自認，應堪信為真實，是徵諸上開最高法院判例意旨，原告是否有向辛○○以次等六人承認該筆一百五十萬元借款債務，應難認為無疑。
（二）、又原告甲○○、乙○○二人於七十九年九月十七日辦理上開二筆土地分割繼
承登記時，原告癸○○於八十年八月二十九日辦理系爭第一五二一號土地所有權移轉登記時，縱有承受上開二筆土地上之抵押權，惟按民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認係指，因時效而受利益之當事人（義務人），向請求權人表示認識其請求權存在之觀念觀知，已如前述，是縱認原告有承受右開二筆土地上之抵押權，惟原告既迄未向被告辛○○以次等六人表示認識其請求權存在之觀念通知，準此，原告縱有承受上開二筆土地上之抵押權，惟得否遽謂原告有向辛○○以次等六人承認該筆一百五十萬元借款債務，亦難認為無疑。
（三）、至被告辛○○固另辯稱，原告伍振一、乙○○二人有向其繳交利息，故原告
伍振一、乙○○二人有承認該筆借款債務等語，惟此為原告伍振一、乙○○二人所否認，被告辛○○復未提出實證以佐其說，故被告辛○○此部分所辯，應無足採。
（四）、綜上所述，被告辯稱，系爭借款債務業因原告承認而有消滅時效中斷之情，應無足取。
五、按消滅時效自請求權可行使時起算，又請求權因十五年間不行使而消滅，其次，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第一百二十八條前段、第一百二十五條前段、第八百八十條分別定有明文。查系爭一百五十萬元借款之清償日期為七十年一月十六日，業如前述，足見，吳進注及被告辛○○以次等六人自七十年一月十六日時起，即可行使請求權，參諸民法第一百二十八條前段之規定，消滅時效應即自該時起算，次查，本件抵押權所擔保者為消費借貸債權，其請求權時效為十五年，又本筆消費借貸債務清償日期為七十年一月十六日，以此加算十五年，則其請求權於八十五年一月十六日後即已罹於時效，又經五年至九十年一月十六日止，因被告辛○○以次等六人復未實行抵押權，徵諸民法第八百八十條之規定，其抵押權應亦已消滅。按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故抵押權雖逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記，查吳進注係於七十四年十月三十一日死亡，有死亡診斷書乙紙在卷足憑，足見，吳進注於七十四年十月三十一日死亡時，系爭抵押權尚未因逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間而消滅，依法自應由被告辛○○以次等六人繼承取得該抵押權，其後果因逾除斥期間經過而消滅，亦係繼承開始取得抵押權之後始發生，被告辛○○以次等六人仍應就該抵押權先辦理繼承登記，始得為塗銷登記。
六、查系爭第一五二○號、第一五二一號土地上之抵押權既已因除斥期間經過而消滅，則其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，從而，原告請求被告辛○○以次等六人就上開二筆土地上之抵押權辦理繼承登記後，並本於民法第七百六十七條中段之規定（原告癸○○固僅為系爭第一五二一號土地之共有人，惟按民法第八百二十一條前段規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，故原告癸○○應得單獨行使此項權利），請求將該抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果，不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。中華民國九十二年一月十三日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B法官林信旭右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年一月十三日~B書記官侯學義