裁判字號：臺灣高雄地方法院91年小上字第91號民事判決
裁判日期：民國92年01月13日
裁判案由：給付服務費
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年小上字第九一號
上訴人甲○○法定代理人乙○○訴訟代理人 趙聖哲 右當事人間給付服務費事件，上訴人對於民國九十一年六月四日本院高雄簡易庭九十一年度雄小字第一０四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳萬元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔新台幣柒佰肆拾元，被上訴人負擔新台幣伍佰伍拾肆元。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國九十年十一月十二日與被上訴人簽訂房地「專任委託契約書」，委託期間自九十年十一月十二日起至九十一年二月十二日止，委託被上訴人代為出租坐落高雄市○○○路○○○號房屋〈下稱系爭房屋〉，委任代理出租之服務費為一個月租金即新台幣（下同）三萬五千元。被上訴人於接受上訴人委託後，旋即登報及上網刊登廣告，業務人員亦盡心引導客戶至系爭房屋察看，詎上訴人竟於委託期間擅自將系爭房屋出租予他人，依兩造專任委託契約第五條第五項第一款規定，視為被上訴人已完成委託之義務，上訴人既然違反契約自應依約給付相當於服務費之違約金三萬五千元及自九十一年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審為被上訴人勝訴之判決並依職權宣告假執行，均無不合，請求駁回上訴。
二、上訴人抗辯：當初是被上訴人公司之業務員 洪盛瀛 看到伊貼的紅紙才跟主動伊接洽，伊見 洪某 年輕有誠意才答應給他一次機會，就同意給洪某一個月的時間試試看，在簽訂專任委託契約書時，契約書之內容為空白，並沒有註明委託期間為三月，一個月到期後，伊告訴洪某要將系爭房屋收回自行出租，洪某才表示說委託期間是三月，況且，伊在十二月二十五日自行將系爭房屋以一個月租金二萬元出租，被上訴人以顯失公平定型化契約之「專任委託契約書」約款，請求伊給付服務費三萬五千元，顯然不合理，請求廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴。
三、本院判斷：
〈一〉按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，有民事訴訟法第四百六十九條所列第一款至第五款事由時，其判決當然為違背法令。民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之三十二第二項（準用第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款部分）分別定有明文。再按所謂違背法令，非以違背成文法為限，即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，仍應認判決認定之事實違背法令。本件上訴人上訴理由略謂：被上訴人係以提供服務為營業者，核屬消費者保護法第二條第二款之「企業經營者」，而兩造之專任委託關係應屬同條第三款之「消費關係」，且「專任委託契約書」係被上訴人事先所印就之定型化契約，應認有消費者保護法之適用，原審未察，因認原判決違背法令等語。經查：上訴人上訴理由，業已具體表明原審判決違背法令之事實及理由，揆諸前開說明，其上訴自屬合法，合先敘明。
〈二〉被上訴人主張雙方簽訂專任委託租賃契約之委託期間為自九十年十一月十二日起至九十一年二月十二日止的事實，有專任委託租賃契約書一紙在卷可參，上訴人雖辯稱委託被上訴人出租期間僅一個月云云，惟查，專任委託租賃契約書上明白記載委託期間為自九十年十一月十二日起至九十一年二月十二日止，有專任委託租賃契約書一份可考，證人洪盛瀛亦於原審到庭證稱：「我們簽約之前就有跟他講一期是三個月，在他簽約的時候我們會介紹所有流程給他看，他在簽名之前上面資料就已經填載完畢，我有跟他說明出租的條件，後來每個星期我都會向被告回報，我也有帶客戶過去看，我們都有依據約定行事，但是我們有要求他將出租的紅單撕下來，但是他都沒有還愈貼愈多，導致看報紙或看網路過去的人都直接與被告接觸，後來在十二月份時被告打電話給我說他出租出去。」、「（被告說當初講好給你一個月時間？）沒有，當初我們契約都寫的很清楚，也有跟被告解釋過。」（見原審九十一年五月二十八日言詞辯論筆錄），況現留存於被上訴人處之專任委託租賃契約為複寫本，輔以契約當事人各執有一份契約書乃交易之常態，足徵被上訴人所述前開專任委託租賃契約書第一聯為上訴人所收執之情為可採。從而，上訴人既亦執有前開專任委託租賃契約書，該契約並已明白記載委託期間為自九十年十一月十二日起至九十一年二月十二日止，是被上訴人主張系爭委任契約之委託期間為三個月之事實應堪採信。
〈三〉被上訴人於接受上訴人之委託後，旋即為上訴人刊登廣告，從事系爭房屋之出租事宜，有報紙廣告影本二十紙附於原審卷宗可參，足見被上訴人確有依約履行其受託義務，而前開專任委託租賃契約書第五條第五項亦約定：「甲方違反下列事項時，均視為乙方已完成委託租賃契約之義務，甲方應依約給付服務費予乙方：⒈委託期間內，甲方自行出租或另行委託第三者介紹出租者。⒉委託出租內，甲方將租賃標的出售，或因可歸責於甲方之事由，而片面終止本契約，致乙方未能完成出租事宜者。⒊在委託期間屆滿後三個月內，甲方與乙方所曾介紹之客戶成交，經乙方查證屬實者。」，是上訴人於委託期間內之九十年十二月二十五日，自行出租系爭房屋予第三人，並因可歸責於己之事由，片面終止系爭委任契約，致被上訴人未能完成出租事宜，揆諸前開約定，上訴人已經違反契約之約定，依前開專任委託租賃契約書第五條第五項之約定，自應依約給付服務費。
〈四〉惟查上開上訴人違約時應照約定給付服務費約款之性質為關於違約金之約定，亦經被上訴人供述明確。按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌，最高法院八十四年度台上第九七八號判決參照。查兩造依前開專任委託租賃契約書之約定，被上訴人如於委託期間內完成出租事宜所得請求上訴人給付之服務費為三萬五千元，及終因上訴人違約而於委託期間內自行以每個月租金二萬元出租之事實為雙方所不爭執，因此，本院審酌被上訴人對於本件委託出租事宜所付出之廣告費用及心力，以及因為上訴人自行出租所得節省之開銷、時間及協調簽約、交屋等相關手續，認為本件違約金應酌減為二萬元為適當。
〈五〉綜上所述，被上訴人本於委託租賃契約之法律關係，請求上訴人給付二萬元及自九十一年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人敗訴部分，原審假執行之宣告即失所附麗，應併於駁回。原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
四、末按，於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條第三十二第一項規定甚明。本件第一、二審訴訟費用應由上訴人負擔七分之四，餘由被上訴人負擔，故上訴人所支出之第一、二審裁判費用八百七十六元、送達郵費四百十八元，合計為一千二百九十四元，自應由被上訴人負擔五百五十四元，餘由上訴人負擔。
五、本件事證已很明確，雙方其他陳述及主張，經審酌後，認與本件結論並無影響，不再一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一、二項、第四百三十六條之十九、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年一月十三日
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