裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2616號刑事判決
裁判日期：民國92年01月14日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二六一六號
上訴人即被告乙○○男四十
甲○○男四十共同選任辯護人 邱創舜 律師右上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第六一三號，中華民國九十一年七月三十一日第一審判決（起訴案號：八十九年度偵字第二七八五號──台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第二三六０號移轉）及移送原審併辦（八十九年度偵字第四ＯＯ一號──台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第四四二號移轉、台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字一三六一九號、八十九年度偵字一三四四八號、九十年度偵字第六八一０號、九十年度偵字第二一三Ｏ號、九十年度偵字第二七七Ｏ號、台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一五三Ｏ號、九十一年度偵字第一五三四號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年，附表一所示之未稅洋菸均沒收。
甲○○共同連續私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑壹年叁月，附表一及附表四所示之未稅洋菸均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十五年一月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑七月確定；又於八十五年四月間，因違反懲治走私條例案件，經原審判處有期徒刑一年二月確定。兩案接續執行，於八十七年六月一日，因縮短刑期而執行完畢，仍不知悔改，與乙○○等人共同基於概括之犯意，而為下列之於行為時屬私運管制物品(未稅洋菸)進口，其詳情如下：
(一)乙○○係「文欽號」膠筏代理船長，甲○○為其船員。彼等二人與姓名、年籍均不詳之綽號「罔仔」之成年男子，共同基於犯意之聯絡，擬由彼等二人駕駛漁船為該名男子走私載運行為時係管制物品之未稅菸類進口，「罔仔」願付其二人各新台幣（下同）一萬五千元之報酬。彼等遂於八十九年五月三十日晚間七時三十分許，共同駕膠筏，自 萡子寮 報關出港，航行至台西外海十二海浬處，再於八十九年六月四日中午十二時許，接獲指示而前往北緯二十四度二十五分、東經一一九度四五分即台中港外海四十海浬處，於同日晚間十時許，自一不知名之大陸商船上，接載如附表一所示之逾公告數額之管制物品走私菸類，將之藏放於塑膠筏管中，並約定於同年六月五日二十三時許，以膠筏將該批走私菸類，載運至萡子寮外海二至三海浬處，交付「罔仔」指定之人，以便走私進口至台灣地區。八十九年六月五日晚間七時三十分許，當其膠筏航行至北緯二十三度五十三分、東經一二Ｏ度四分即濁水溪西北方九海浬處即我國領海時，嗣經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊查獲後；於翌（六）日凌晨二時許，受命駛至雲林麥寮六輕工業港時，為警扣得如附表一所示之走私菸類（現扣押於台灣菸酒股份有限公司嘉義營業處），其完稅價格計達一百七十一萬八千四百八十元(基隆地檢署偵字第二七八五號起訴──雲林地檢署八十九年偵字第二三六０號移轉管轄)。
(二)乙○○係「金財吉號」漁船船長，甲○○為其船員。彼等基於共同走私之犯意聯絡，於八十九年八月二十五日下午七時三十分許，共同駕駛上開漁船，由基隆八斗子漁港報關出港後，於同年八月二十八日下午六時，未經主管機關許可而將其漁船航行至大陸地區，停在大陸福建省平潭島距海岸約一、二浬處，以無線電聯絡向當地之勞務公司，以每人每月八千元之代價，僱用大陸漁工 陳建壽 、 念克新 、 陳建金 、 俞兆飛 及 念其忠 五人，陳、李二人未進入大陸平潭之陸地，該五名漁工係由平潭之海岸乘坐小船到停在距海岸一、二浬處之「金財吉號」漁船，再上船從事漁撈工作。嗣乙○○以無線電代號二Ｏ二號連絡身分不詳之成年男子「阿龍」，答應以六萬元代價，為「阿龍」載送走私菸類進口；乙○○即與甲○○、「阿龍」及陳建壽等五名大陸漁工乃基於共同犯意之聯絡，推由乙○○與甲○○二人及大陸漁工五人共同於八十九年九月四日晚間八時許，在北緯二十四度三十分、東經一一九度三十分即距澎湖翁公石段海岸基線三二．八九浬之公海，向一艘不詳船名之大陸鐵殼漁船，接駁如附表二所示逾公告數額之走私菸類，擬將上開菸類載往澎湖吉貝東北五浬處，轉交另二艘不詳船名之小漁船接駁；嗣於翌（五）日凌晨一時五十五分許，在北緯二四度零一分、東經一一九度三三分即在我國澎湖翁公石段距海岸基線九．六一浬之我國領海（公訴人及原審誤為澎湖目斗嶼北方十四海浬處之公海），經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊查獲，使大陸地區人民非法進入台灣地區，並經警扣得如附表二所示之走私菸類，其完稅價格（ 白長壽 淡菸除外）為一百九十六萬六千二百七十六元（基隆地檢署偵字第四００一號併案──澎湖地檢署偵字第四四二號移轉）。
(三)乙○○係「金財吉號」漁船船長，甲○○為其船員。彼等與姓名、年籍均不詳之成年男子「 阿強 」共同基於犯意之聯絡，約定由乙○○與甲○○二人為「阿強」以漁船為該名男子走私載運行為時係管制物品之未稅洋菸類進口，約定事成，乙○○可得八萬元；甲○○可得六萬元。乃由乙○○至基隆嶼旁之海上旅館，僱用大陸漁工 俞建國 、 俞兆富 、 趙小悌 、 念保善 及 劉書安 五人，於八十九年十月十九日，大陸漁工五人及其二人一起駕駛「金財吉號」ＣＴ４─１２９６號漁船，由台中梧樓港漁港安檢站報關出海，駛往東經一一九度二十五分，北緯二十四度四十分處之公海；乙○○、甲○○二人與有共同犯意聯絡之大陸漁工俞建國等五人乃於同年十一月十六日晚間八時許，向一艘不知名大陸鐵殼船，接駁如附表三所示逾公告數額之未稅洋菸類，乙○○命令大陸漁工五人搬運，並將該洋菸藏放於該船甲板上及密艙內，隨即往台南曾文溪口，伺機接駁上岸，使大陸地區人民非法進入台灣地區。嗣於翌（十七）日下午五時許，在東經一一九度五十八分、北緯二十二度十四分處（即台南縣北門外海西南方八海浬處之我國領海），為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊查獲，並扣得如附表三所示之未稅洋菸類；其完稅價格合計達五百四十一萬八千七百二十五元（台南地檢署偵字第一三四四八號移送原審併辦）。
(四) 駱梧桐 （原審另案審理中）係「金財吉號」ＣＴ４─１２９６號漁船代理船長，甲○○為其船員。駱、李二人於九十年二月六日下午五時二十三分許，共同駕駛上開漁船，自基隆八斗子安檢站報關出海，行至中國大陸福建省平潭外海，接載大陸漁工俞建國、俞兆富、趙小悌、念保善及劉書安五人上船，旋即駛往澎湖西方外海十二海浬作業捕漁，因海象不佳無法作業，駱、李二人乃受僱於不詳姓名、年籍綽號「阿狗」之成年男子欲載運逾公告數額管制進口之未稅洋菸進口，三人及該五名大陸漁工乃基於共同犯意之聯絡，共同推由駱、李二人及大陸漁工於同年二月九日晚間七時許，在澎湖西方外海約二十五海浬處，向一艘不詳姓名之大陸鐵殼船，接駁如附表四所示之未稅洋菸類，擬運往台南縣七股溪口外海，準備等候至翌（十）日晚間八時三十分許，由膠筏前來接駁上岸；嗣行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊第ＰＰ一ＯＯＯ五號巡防艇發現準備攔檢時，因逃避臨檢且不熟悉海域致該船於台南縣七股鄉網仔寮沙洲北方約五十公尺之我國領海擱淺，遂即將私貨丟棄於海上，使大陸地區人民非法進入台灣地區；嗣於同月十日晚間十時五十分許及十一日上午八時三十分許，經第四海巡隊分別於台南縣七股網仔寮沙洲西方十公尺處及台南市○區○○路○○○號查獲，並由海上撈起彼等運送之如附表四所示之未稅洋菸類，其完稅價格為二百四十二萬二千六百六十六元（台南地檢署偵字第二一三０號、第二七七０號移送原審併辦、高雄地檢署第一五三四號移送原審併辦）。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊報請台灣雲林地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴；行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊報請台灣澎湖地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣基隆地方法院檢察署檢署官偵查而移送原審併案審理；行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查而移送原審併案審理；行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查而移送原審併案審理；台灣省菸酒公賣局台南分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查而移送原審併案審理。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告甲○○雖未於最後一次言詞辯論期日到庭，惟查，右揭事實除非
法進入大陸地區而違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項、第八十條第一項之罪部分外，迭據上訴人即被告乙○○、甲○○於警訊、偵查中、原審及本院坦承不諱，並有附表一、二、三、四所示之未稅洋菸類扣案，有扣押物品表、扣押物品照片、執行臨檢紀錄表等附在警卷可稽。事實一、(二)部分並經共犯即大陸漁工陳建壽、念克新、陳建金、俞兆飛及念其忠五人於警詢時供稱伊等為船員並確有被查獲未稅洋菸屬實；事實一、(三)、（四）部分亦經共犯即大陸漁工俞建國、俞兆富、趙小悌、念保善及劉書安於警詢時供稱當時伊等為船員及確有被查獲未稅洋菸屬實。而事實一、(二)之私運地點
即北緯二十四度三十分、東經一一九度三十分即係距澎湖翁公石段海岸基線三
二．八九浬之公海，查獲地點北緯二四度零一分、東經一一九度三三分係在我國澎湖翁公石段距海岸基線九．六一浬之我國領海(公訴人及原審誤為澎湖目斗嶼北方十四海浬處之公海），亦有內政部九十一年十二月十八日台內地字第０九一００一六一八九號函附在本院卷可憑（本院卷一一三、一一四頁）。
㈡扣案如附表一、三、四所示之未稅洋菸，完稅價格分別為一百七十一萬八千四
百八十元、五百四十一萬八千七百二十五元、二百四十二萬二千六百六十六元，有財政部基隆關稅局八十九年十二月十九日基普緝字第八九一Ｏ八二四三號函(原審卷六八頁)、財政部高雄關稅局八十九年十二月十六日關緝字第八九Ｏ六一一六二號函（偵字第一三四四八號卷二二頁）、財政部高雄關稅局九十一年十一月五日高普緝字第九一００二八八八號函（本院卷六三、六四頁）各一紙附於偵查、原審及本院卷可稽。至於附表二部分經向高雄關稅局函查結果雖未能查得其完稅價格，但參考台中關稅局就附表一同品牌之洋菸之完稅價格（DAVIDOFF黑或白）每包完稅價格均為二二．五六六元、MILDSEVEN每包為一
四．五元，有該局九十一年四月四日函附卷（原審卷二一九頁）可稽，則附表二其中第二至第四項之完稅價格為一百九十六萬六千二百七十六元（4100Ｘ14.5+69250Ｘ22.566+15250Ｘ22.566=0000000），分別已逾行為時懲治走私條例公告「管制物品項目及其數額」丙項第一款：未稅洋菸之緝獲時之完稅價格超過十萬元之數額，從而上訴人二人之犯行足以認定。
二、上訴人之辯解及選任辯護人辯護要旨，本院之判斷：㈠上訴人等雖辯稱事實一、(二)部分，上訴人二人係將其漁船停在大陸福建省平
潭島距海岸約一、二浬處，再以無線電聯絡，向當地之勞務公司，僱請大陸漁工，大陸漁工係由平潭之海岸乘坐小船到停在距海岸一、二浬處之「金財吉號」漁船，再上船從事漁撈工作，伊二人均未進入大陸平潭之陸地，上訴人二人及漁船均無進入大陸地區，應無違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條之規定云云。辯護人辯護要旨：乙○○於警訊時雖陳稱：五名大陸船員是進平潭港搭載的大陸漁工，除乙○○警訊之自白外，並無其他證據足以證明乙○○自白與事實相符，則乙○○之自白即失其證據之證明力，自不得採為判斷事實之根據，原審以乙○○之自白為唯一證據，認定乙○○有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項之規定而犯同條例第八十條之罪，應有違誤。又懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項第一款，於九十年十一月二十九日業經修正為「菸、酒、捲煙紙」，並於九十年十二月二十七日又修正規定將該物品刪除。顯見私運菸類進口之可罰性已不存在，被告對其走私行為坦承犯行，且因迫於生計，出於無奈，請為緩刑之諭知云云。
㈡惟查，臺灣地區與大陸地區人民關係條例所謂大陸地區，係指臺灣地區以外之
中華民國領土，該條例第二條定有明文。而中華民國領土（廣義）包括領土（狹義）、領海、領空，且我國國境（領海），業經總統於六十八年十月八日以
（六八）台統㈠義字第五○四六號令公布：中華民國之領海為自基線起至其外側十二海里之海域。本案犯罪事實一、(二)部分，上訴人二人於本院自承係將其漁船停在大陸福建省平潭島距海岸約一、二浬處，再以無線電聯絡，向當地之勞務公司，僱請大陸漁工。核與共犯大陸漁工陳建壽、念克新、陳建金、俞兆飛及念其忠等五人於警訊時 坦承伊 等確因受僱而由大陸平潭坐船出港等情節相符，上訴人自白核與事實相符，自可採為上訴人犯罪事實之證據，辯護人辯稱除乙○○自白外無其他證據佐證，不得採為證據云云，自不足採。查上訴人二人此部分犯行雖未進入大陸之陸地，但其人員及漁船已進入距大陸海岸基線十二海里以內，已進入大陸之領海而屬大陸地區。又上訴人乙○○係中華民國船舶船長，其未經主管機關之許可，即逕自航行至大陸地區，所為係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項之規定，而犯同條例第八十條第一項前段之罪。上訴人甲○○雖不具中華民國船舶船長身分，惟其與具船長身分之乙○○共同實施犯前開罪名，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應論以同條例第八十條第一項前段之罪。從而此部分上訴人二人所辯，自不足採。
㈢又辯護人辯護要旨稱「管制物品項目及其數額」丙項第一款業已修正刪除，故
上訴人應從輕處罰云云。此部分關於上述規定之處罰已刪除一節，所述固為屬實，惟查，此係行政法令之變更，屬事實之變更，非刑罰法律之變更，上訴人於行為時既構成犯罪，不因行政命令之變更而免責（如後詳述）。
三、論罪科刑的理由：㈠按上訴人於行為時之行政院公告之懲治走私條例「管制物品項目及其數額」管
制進口項目丙項第一款之規定，係指洋菸、洋酒、捲菸紙，雖九十年十一月二十九日修正之「管制物品項目及其數額」丙項第一款已修正為菸、酒類，已包括仿冒之國產「白長壽淡菸」，且九十年十二月二十七日行政院（90）台財字第075083號公告刪除丙項第一款；並自000年0月0日生效。但此係行政法令之變更，屬事實之變更，非屬刑法第二條第一項刑罰法律變更或行為後法律已廢止其刑罰，上訴人之犯行係在九十年十二月二十七日該條例修正之前，應僅適用行為時行政院公告之懲治走私條例「管制物品項目及其數額」管制進口項目丙項第一款之規定，即私運洋菸進口逾公告數額即成立違反懲治走私條例第二條第一項之罪。
㈡按洋菸係懲治走私條例之「管制物品項目及其數額」丙項第一款，九十年十一
月二十九日修正前之管制進口物品，一次私運未稅洋菸，其總額由海關依照緝獲時之完稅價格計算超過新臺幣十萬元者，即已逾公告數額，為行為時即行政院公告之懲治走私條例「管制物品項目及其數額」丙項第一款規定甚明。查扣案如附表一至四之私運管制進口之洋菸，為警查獲時之緝獲完稅價格均已超過十萬元，屬管制進口物品無訛。按懲治走私條例第二條第一項所謂之私運管制物品進口，係指自國外私運管制物品進入我國國境而言，而我國國境(領海)，業經總統於六十八年十月八日以（六八）台統㈠義字第五○四六號令公布：中華民國之領海為自基線起至其外側十二海里之海域，同條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準，如已進入十二海里以內之領海雖尚未起岸，仍屬走私既遂(最高法院八十四年度台上字第三七九四號、八十六年度台上字第二九五號判決參照)。上訴人係受雇將管制物品自公海私運至我國十二海里以內之領海，自應成立該條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。
㈢上訴人於行為後，懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正公布，同年月
二十八日施行，修正前之原第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下之罰金。」，條正後之第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」，則修正後之法定本刑重於修正前之同條項之法定本刑，比較新舊法，以適用舊法較有利於上訴人，自應適用九十一年六月二十六日修正前懲治走私條例上述之規定。核上訴人二人所為，就私運管制物品進口逾公告數額之洋菸自外海進入我國十二海里以內之領海，已進入我國國境內而走私既遂部分，係犯行為時即九十一年六月二十六日修正前之懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。
㈣又上訴人乙○○係中華民國船舶船長，於事實一、(二)部分，未經主管機關之
許可，即逕自航行至大陸地區，所為係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項之規定，而犯同條例第八十條第一項前段之罪。上訴人甲○○雖不具中華民國船舶船長身分，惟其與具船長身分之乙○○共同實施犯前開罪名，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應論以同條例第八十條第一項之罪。又不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款定有明文，事實一、(二)(三)(四)部分，走私之漁船均已進入我國領海十二海里以內，均使大陸地區人民非法進入臺灣地區，上訴人二人均係犯同條例第七十九條第一項之罪。同時使數人進入台灣地區，因該條項之罪係妨害國家法益之罪，仍僅成立一罪。
㈤事實一、(一)、(二)、(三)、(四)私運管制物品進口部分，上訴人二人間；事
實一、(一)部分上訴人二人並與「罔仔」之成年男子間；事實一、(二)私運管制物品進口部分，上訴人二人及「阿龍」之成年男子與大陸漁工陳建壽等五人間；事實一、(三)私運管制物品進口部分，上訴人二人及「阿強」之成年男子與大陸漁工俞建國等五人間；事實一、(四)私運管制物品進口部分，上訴人甲○○、共犯駱梧桐、「阿狗」之成年男子與大陸漁工俞兆富等五人間；事實一、(二)之船舶非法進入大陸地區，違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項、應依同條例第八十條第一項處斷部分，上訴人甲○○雖非船長，然其與具有船長身分之上訴人乙○○，係共同實施，其無特定關係之甲○○，仍以共犯論，其二人間；事實一、(二)(三)(四)使大陸地區人民非法進入台灣地區部分，其中一、(二)、(三)部分上訴人二人間，其中一、(四)部分上訴人甲○○與駱梧桐二人間；均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。上訴人二人所犯修正前之懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，上訴人乙○○先後三次行為，甲○○先後四次犯行；上訴人乙○○先後二次；上訴人甲○○先後三次均使大陸地區人民進入台灣地區之違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，均各為連續犯，應各論以一罪並加重其刑。上訴人二人所犯上述修正前懲治走私條例第二條第一項、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項、第七十九條第一項，三罪之間有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之私運管制物品進口罪處斷。
㈥公訴人雖僅就事實一、(一)部分起訴，但其餘事實一、(二)、(三)、(四)私運
管制物品進口、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項、第七十九條第一項部分，業經檢察官移送原審併案審理，且其餘部分與已起訴部分有連續犯或牽連犯等裁判上一罪之關係，本院自得併案審理。又公訴人雖就起訴之事實一、(一)部分認上訴人係犯懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，惟查，起訴之事實既認上訴人二人係自台中外海四十海里處私運逾公告數額之管制物品洋菸進入我國國境內之十二海里內之領海，即係起訴上訴人係犯私運管制物品進口之犯行，自非起訴運送走私物品罪（走私物品已運至國內後再為運送之行為，始犯懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪），故私運管制物品犯行應係已起訴，本院自得審理，而上訴人確也應係犯修正前同條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，故起訴法條應予變更。上訴人甲○○有如事實欄所示受刑之執行完畢之情形，有台灣基隆地方法院檢察署被告刑案資料查註資料表及台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表、本院全國前案紀錄表在卷可稽；其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應遞予加重其刑。
四、撤銷原審判決及改判之理由：㈠原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：１按懲治走私條例第二條第一項所謂之
私運管制物品進口，係指自國外私運管制物品進入我國國境而言，而我國國境包括領海，如進入十二海里以內之領海即屬走私既遂，從而走私既遂或未遂，應以已否進入國界為準，如已進入十二海里以內之領海雖尚未起岸，仍屬走私既遂，已如上述。原判決認懲治走私條例之私運管制物品進口罪之既遂或未遂，應以所走私進口之物品已否起岸或下岸為準，與其是否由公海進入十二海里之領海無關，上訴人二人上述所走私進口之物品均未起岸或下岸，故認均係犯懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運進口物品未遂罪。２懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪與同條例第三條第一項之運送走私物品罪，兩者之犯罪構成要件不同，自不能成立連續犯，且被告如非參與將私運管制物品進口後，同一批物品在國境內再予以運送，則所犯上述二者之罪，亦無方法結果之牽連關係。上訴人甲○○就檢察官移送原審併辦之後述三次之私運管制物品進口犯行（如後詳述），甲○○此部分在我國國境內所運送之走私物品， 李某 均係受他人雇用而運送他人所走私已進入我國境內之物品，顯然與其上述所犯私運管制物品進口犯行，非同一批走私物品，則其所犯私運管制物品進口罪與運送走私物品罪，兩者並無方法結果之牽連關係或連續犯關係，非裁判上一罪，則檢察官此部分另移送併辦之甲○○另犯運送走私物品罪三件，法院自不得併辦。原判決竟將該三件檢察官移送併辦案件予以併辦，並認上訴人甲○○上述所犯私運管制物品進口罪與後者併辦之運送走私物品罪有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重依私運管制物品罪處斷。且認「私運」管制物品進口罪與「運送」走私物品罪，其構成要件行為均為運送之行為，其行為客體均為管制物品，自應成立連續犯，並對甲○○僅論處連續私運管制物品罪，論斷前後矛盾。３上訴人二人於事實欄一、(二)(三)(四)部分，均已將大陸漁工運送至我國十二海里內之領海內，即已進入台灣地區，上訴人等另犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪，並與私運管制物品進口罪有牽連犯關係，原審就此部分均未論斷。４按上訴人於行為時之行政院公告之懲治走私條例「管制物品項目及其數額」丙項第一款之規定，係指私運洋菸、洋酒、捲菸紙而言，如私運仿冒之國產「白長壽淡菸」進口，除係大陸物品另有規定外，因非洋菸，自不成立私運管制物品進口罪，雖九十年十一月二十九日修正之「管制物品項目及其數額」丙項已修正為「菸、酒類」，已包括仿冒之國產「白長壽淡菸」，但此係事實之變更，非法律變更，且上訴人之犯行係在九十年十一月二十九日該條例修正之前，則關於事實一、(二)所扣押附表二其中「白長壽淡菸」部分，上訴人自不成立私運管制物品進口罪（如後詳述），原審判決竟認此部分亦成立私運管制物品進口罪。
㈡以上原判決即有未洽，被告等上訴意旨以原判決量刑過重及否認部分犯罪，指
摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議之處，即應由本院撤銷改判。審酌上訴人等均有數次犯行，其中之上訴人甲○○且係累犯，犯罪情節均不輕，姑念，現行行政院公告懲治走私條例「管制物品項目及其數額」丙項第一款即原規定私運洋菸（嗣後又修正為菸類）進口部分，業已於九十年十二月二十七日公告刪除而不處罰其行為，雖此修正係行政命令屬事實變更而非刑罰法律變更，非行為後法律已廢止其刑罰，但足證現在如僅有單純此種行為，已無懲治走私條例之適用，惟上訴人等行為時既係應予處罰，即不能免責，惟得按其情節從輕量刑。此外，再參以上訴人等之品性、生活狀況、智識程度、犯罪之目的、手段、犯罪時所受刺激、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。上訴人二人多次犯罪，甲○○且係累犯，不宜或不得宣告緩刑，併此敘明。扣案如附表一及附表四所示之物，懲治走私條例關於沒收並無特別規定，應適用刑法總則第三十八條一般沒收之規定，該物均係上訴人替他人私運接駁之物，上訴人等均否認係其等所有，自應認附表一係共犯即雇用人「罔仔」所有，附表四係共犯即雇用人「阿狗」所有（縱雇用人係受他人之委託而雇用上訴人二人，最初之雇用人也屬共犯，但由本案之卷證資料顯示，並無證據足以證明其等係再受他人之委託而雇用上訴人二人，自應認定該私運之物品係分別為共犯即雇用人「罔仔」、「阿狗」所有），且係因犯罪所得之物，且尚未經行政主管機關之關稅局就該緝獲之走私進口物品為行政沒人處分，有財政部高雄關稅局九十一年十一月十五日函、財政部基隆關稅局十一月十八日函、台灣菸酒股份有限公司嘉義營業處九十一年十二月十六日函、台灣菸酒股份有限公司台南營業處九十一年十二月十六日函在卷可查（本院卷六三、六六、一０九、一一一頁），自得宣告沒收。至於另外之附表二、附表三部分業經財政部高雄關稅局予以沒入處分，有該局八十九年第一三六五號、九十年第Ｏ四八三號處分書附原審卷可參，自無再予宣告沒收之必要。
㈢上訴人甲○○經合法傳喚，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到庭，不待其陳述，逕行判決。
五、檢察官移送併辦，不成立犯罪，無須為無罪裁判部分：㈠基隆地檢署八十九年度偵字第四００一號移送原審併辦（台灣澎湖地方法院檢
察署八十九年度偵字第四四二號移轉管轄部分）意旨略以：上訴人等在八十九年九月四日於大陸平潭外海三十海里處，所接駁扣案如附表二其中「白長壽淡菸七六八００包」部分，亦犯懲治走私條例第二條第一項之罪嫌。
㈡按上訴人於行為時之行政院公告之懲治走私條例「管制物品項目及其數額」丙
項第一款之規定，係指洋菸、洋酒、捲菸紙，私運仿冒之國產「白長壽淡菸」進口，除係大陸物品另有規定外，因非洋菸，自不成立私運管制物品進口罪，雖九十年十一月二十九日修正之「管制物品項目及其數額」丙項已修正為菸、酒類，已包括仿冒之國產「白長壽淡菸」，但此係事實之變更，非法律變更，且上訴人之犯行係在八十九年九月四日即修正之前，則關於事實一、(二)所扣押附表二其中「白長壽淡菸」，上訴人自不成立私運管制物品進口罪。此部分因係檢察官移送併辦，並未起訴，且與上開科刑部分有實質上一罪關係，此部分自無庸於主文另為無罪之諭知，併此敘明。
六、另檢察官移送原審併辦，不能併辦，應退回檢察官另行處理部分：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三六一九號、九十年度偵字第六八一０號、台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一五三０號移送原審併辦意旨略以：
(一)、㈠甲○○與身分不詳之成年男子「 阿財 」基於犯意之聯絡，於八十九年十月十四
日凌晨二時許，駕駛向不知情 賴偉晟 所借之八Ｆ─８９４３號白色箱式貨車，至台南縣北門鄉南鯤鯓附近，以五千元之代價，替「阿財」接駁載運如附表五所示仿冒台灣省公賣局專賣憑證逾公告數額之未稅洋菸。嗣於同日凌晨三時許，行經台南縣七股鄉台十七線樹農橋北端時，為警查獲並扣得如附表五所示之仿冒未稅菸類；其中前三項即未稅ＭＬＤＳＥＶＥＮ、ＳＩＬＶＥＲＳＴＡＲ
ＬＥＴ、ＤＡＶＩＤＯＦＦＣＡＦＦＩＣ之完稅價格合計逾二十四萬八千三百九十五元，其餘第四至第七項之仿冒菸無法核計(台南地檢署八十九年度偵字第一三六一九號移送原審併辦)。
㈡甲○○復與身分不詳之成年男子「 阿三 」基於犯意之聯絡，於九十年元月二十
九日下午三時二十分時許，駕駛向不知情之 葉錦地 所借之８Ｊ─５４４３號箱式貨車，受「阿三」所僱，至台南縣七股鄉中鹽村八之五號後之空屋，接駁載運走私如附表六所示之仿冒逾公告數額未稅洋菸類，準備載至台南火車站附近，交付接駁之人；惟裝載完成而尚未載走時，為警查獲並扣得如附表六所示之未稅菸類；其完稅價格為一百萬零五十元，致運送走私物品未遂，而甲○○趁隙逃逸(台南地檢署九十年度偵第六八一０號移送原審併辦)。
㈢甲○○於九十年四月二十六日下午四時許，向不知情之 黃玉君 借用ＤＦ─Ｏ７
５８號自用小貨車後，再與 林樹新 (原審另案審理中)基於犯意之聯絡，於同月二十八日上午七時許，由林樹新至台南市○○路上，駕駛上開小貨車至屏東縣林邊火車站前；於同日上午十時許，由綽號「 阿隆 」之成年男子指使工人將該車再開往林邊鄉之某處海邊，裝載如附表七所示之未稅菸類；再於同日中午十二時許，由甲○○開車至林邊火車站旁，搭載林樹新，而至東港大橋旁，再請林樹新駕駛上開小貨車；甲○○告之林樹新貨主會來電聯絡並指示交貨地點，此行代價為七千元後，先行離去；惟林樹新尚未接獲電話指令，即在高雄縣林園鄉雙園大橋上，於同日十三時許為警查獲，並扣得如附表七所示之未稅菸類；其完稅價格為七十九萬九千七百四十七元(高雄地檢署九十年度偵字第二一五三０號併案卷)。
因認以上三件，上訴人甲○○所犯懲治走私條例第三條第一項之運送私運管制進口走私物品罪嫌，與前開已起訴並判刑之甲○○所犯同條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪，有方法、結果之牽連關係或有連續犯之裁判上一罪之關係，因而移送原審併辦。
(二)、經查：懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪與同條例第三條第一
項之運送私運管制進口走私物品罪，兩者之犯罪構成要件不同，前者指自國外私運管制物品進口至國境內，後者指在國境內運送已私運管制進口之走私物品，犯罪情形不同，自不能成立連續犯。且被告如參與將私運管制物品進口後，同一批物品在國境內再予以運送，則所犯私運管制物品進口罪與運送管制進口走私物品罪，始有方法、結果之牽連關係而成立牽連犯。上訴人甲○○所犯前開四次之私運管制物品進口之走私物品，均尚未起岸即被警查獲，而檢察官另移送併辦之甲○○另犯運送走私物品案如上三件，甲○○此部分在我國國境內所運送之走私物品，李某均係受他人雇用而運送他人所走私已進入我國境內之物品，顯然與其前開所犯私運管制物品進口之走私物品，非同一批走私物品，則其所犯私運管制物品進口罪與運送走私物品罪，兩者並無方法結果之牽連關係，自非裁判上一罪，則此部分檢察官另移送原審併辦之甲○○另犯運送走私物品案如上之三件，本院自不得併辦，此三件應退回檢察官另為處理。
七、適用之法律：㈠程序法：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條。
㈡實體法：臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項、第八十條第一
項、第七十九條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、刑法第二條第一項但書、第十一條前項、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第三款。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十四日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官初玲玲中華民國九十二年一月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前懲治走私條例第二條私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表一：
┌────────┬─────────────┐│名稱│數量(包)│├────────┼─────────────┤│DAVIDOFF(黑)│二四二五Ｏ│├────────┼─────────────┤│DAVIDOFF(白)│二九二五Ｏ│├────────┼─────────────┤│MILDSEVEN(紅)│二一ＯＯＯ│├────────┼─────────────┤│MILDSEVEN(白)│一五ＯＯＯ│└────────┴─────────────┘附表二：
┌───────┬─────────────┐│名稱│數量(包)│├───────┼─────────────┤│白長壽淡菸│七六八ＯＯ│├───────┼─────────────┤│MILDSEVEN│四一ＯＯＯ│├───────┼─────────────┤│DAVIDOFF(黑)│六九二五Ｏ│├───────┼─────────────┤│DAVIDOFF(白)│一五二五Ｏ│└───────┴─────────────┘附表三：
┌───────┬─────────────┐│名稱│數量(包)│├───────┼─────────────┤│MILDSEVEN│二ＯＯＯＯＯ│├───────┼─────────────┤│DAVIDOFF│五七五ＯＯ│├───────┼─────────────┤│MI|NE峰│四二ＯＯＯ│└───────┴─────────────┘附表四：
┌─────────┬───────────┐│名稱│數量(包)│├─────────┼───────────┤│MI|NE峰│一六五ＯＯ│├─────────┼───────────┤│仿冒BOSSLIGHT│一四五ＯＯ│├─────────┼───────────┤│MILDSEVEN│四一ＯＯＯ│├─────────┼───────────┤│SEVENSTARS│二五五ＯＯ│├─────────┼───────────┤│SILVERSTARLET│一四五ＯＯ│├─────────┼───────────┤│仿冒MILDSEVEN│四二九八Ｏ│└─────────┴───────────┘附表五：
┌──────────┬───────────┐│名稱│數量(包)│├──────────┼───────────┤│未稅MILDSEVEN│七九九Ｏ│├──────────┼───────────┤│SILVERSTARLET│一九四Ｏ│├──────────┼───────────┤│DAVIDOFFCLASSIC│四五ＯＯ│├──────────┼───────────┤│白長壽淡菸│一六七九Ｏ│├──────────┼───────────┤│仿冒MILDSEVEN│七ＯＯＯ│├──────────┼───────────┤│仿冒DAVIDOFFLIGHT│五五ＯＯ│├──────────┼───────────┤│仿冒DAVIDOFFCLASSIC│三五ＯＯ│└──────────┴───────────┘附表六：
┌──────────┬───────────┐│名稱│數量(包)│├──────────┼───────────┤│未稅MILDSEVEN│一三五ＯＯ│├──────────┼───────────┤│未稅DAVIDOFFCLASSIC│二五五ＯＯ│├──────────┼───────────┤│仿冒DAVIDOFFCLASSIC│一九ＯＯＯ│├──────────┼───────────┤│仿冒DAVIDOFFLIGHT│二ＯＯＯＯ│└──────────┴───────────┘附表七：
┌──────────┬───────────┐│名稱│數量(包)│├──────────┼───────────┤│DAVIDOFFCLASSIC│二七三ＯＯ│├──────────┼───────────┤│仿冒DAVIDOFFCLASSIC│一五ＯＯ│├──────────┼───────────┤│MILDSEVEN│六八七Ｏ│├──────────┼───────────┤│仿冒MILDSEVEN│一八一ＯＯ│├──────────┼───────────┤│DAVIDOFFLIGHT│一二七八Ｏ│├──────────┼───────────┤│ME|NE峰│六一二Ｏ│└──────────┴───────────┘