裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴緝字第252號刑事判決
裁判日期：民國92年01月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴緝字第二五二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二一七九一號），本院判決如左：
主文甲○○共同損壞公務員職務上掌管之物品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之西瓜刀壹把，沒收。
事實
一、甲○○曾因強盜案件，經本院判處有期徒刑六年六月確定，於八十八年四月十八日假釋期滿執行完畢，詎不知悔改，於民國八十八年七月十五日下午十時三十分許，騎駛機車行經高雄縣鳳山市○○路○○○巷與七十七巷口附近，遭在該處與正執行公務之高雄縣鳳山市清潔隊員戊○○聊天之乙○○叱責「按什麼喇叭」，乙○○並持清潔車上之鐵棒追趕甲○○，甲○○因而心生不滿，持路邊撿拾之木棍一支予以反擊，並奪下乙○○之鐵棒，嗣在該處附近遇見 潘宗男 （業經本院以八十九年度訴字第一０六八號判決，於九十年六月八日確定）及不詳姓名年籍之
五、六名成年男子，竟共同基於對執行公務之公務員施強暴、傷害及毀損公務員職務上所掌管物品之犯意聯絡，雖知戊○○當時係依法執行職務之公務員，且戊○○所駕駛高雄縣鳳山市所有車號00—３０８之清潔車，為戊○○職務上掌管之物品，仍返回該處，分持木棍、鐵棒及西瓜刀等物，對乙○○、戊○○揮砍，並毆打乙○○及戊○○，而對依法執行職務之戊○○施強暴，因而造成戊○○受有「頭部外傷、腦震盪、額部挫擦創傷４×３公分、３×１公分、頸部切割裂傷
１０．５×０．１公分深達肌肉層、肌肉斷裂、左前臂挫擦創傷６×３公分併左尺骨骨折」及乙○○受有「頭部外傷腦震盪、右頂骨部裂傷７×１公分、右前臂挫擦傷併尺骨骨折、腹部挫傷」等傷害（戊○○傷害部分，業據告訴人撤回告訴），並砸毀前揭戊○○所駕駛，職務上掌管之高雄縣鳳山市所有之清潔車車窗玻璃。嗣經警在案發現場附近發現潘宗男所有之機車，始循線查獲，並扣得潘宗男所有供本件作案用之西瓜刀一把，鐵棒一支。
二、案經戊○○及乙○○訴由高雄縣警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人戊○○於本院審理時證述之情節相符，並有大東醫院診斷證明書二紙、照片八幀、扣押物品清單一紙附卷可稽，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按傷害與殺人之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院十八年上字第一三０九號判例參照）。本件被告雖夥同七、八人，分持木棍、鐵棒及西瓜刀等物，共同圍毆被害人戊○○及乙○○，造成被害人因而受有如上之傷害，然被告與被害人乙○○素不相識，僅潘宗男與被害人戊○○見過面，均夙無嫌怨，本件係因被告騎乘機車行經案發處，因被害人乙○○叱罵其按喇叭之行為並持鐵棒追趕被告，而引起被告甲○○心生不滿，遂夥同潘宗男等共七、八人，分持木棍、鐵棒及西瓜刀等物，持之攻擊毆打被害人乙○○，並波及被害人戊○○，是被告係因突發上開衝突，而為本件犯行，衡情被告應無僅為此而起意殺人之理。又雖被害人所受傷害之傷勢，有一定程度之嚴重性，然被告及潘宗男等多人均為壯碩之男子，該七、八人分持木棍、鐵棒及西瓜刀等物攻擊被害人，而被害人僅以
空手與之相抗衡，設若被渠等確有意致被害人於死之意，當可以所持之武器猛力而接續擊打、砍殺被害人至死，然被告僅將被害人乙○○毆打倒地後，即未對被害人乙○○再持以為進一步之攻擊行為，且被告尚有喊稱不要打了，並搶走西瓜刀，阻止攻擊被害人戊○○之行為，由此益證被告並無致被害人於死之故意。從而，尚不得僅因被害人所受之傷勢及受傷部位有屬身體重要且可能致命部位，遽認被告及潘宗男等人有殺人之犯意。綜核上開情節以觀，足認被告確無殺人之犯意甚明。
三、核被告所為，係犯刑法第一百三十五條第一項之對於執行職務公務員施以強暴罪、第一百三十八條之損壞公務員職務上掌管之物品罪及第二百七十七條第一項之普通傷害罪。其與潘宗男及不詳姓名年籍之男子五、六人間，就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。公訴意旨原認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，然因傷害之社會基本事實相同，經公訴檢察官當庭請求變更起訴法條，為刑法第二百七十七條第一項，併敘明之。被告以一行為觸犯對於執行職務公務員施以強暴、損壞公務員職務上掌管之物品及傷害三罪名，為想像競合犯，應從一重之損壞公務員職務上掌管之物品罪論處。又原公訴意旨對於被告損壞公務員職務上掌管物品罪部分，雖漏載起訴法條，惟於起訴事實欄已載明該犯罪事實，本院自得予以審理，附此敘明。又被告曾因強盜案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六年六月確定，於八十八年四月十八日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告甲○○乃受乙○○斥責追趕才反擊非主動開啟爭端，多人分持武器於公眾往來之街道公然施暴、傷害之手段，造成被害人乙○○受有如上之傷害，然被告並無實際攻擊戊○○與毀損清潔車之行為，且即時將傷害戊○○之西瓜刀搶下以避免危害之擴大及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆；又按刑法第四十一條業經立法院於九十年一月四日修正，於九十年一月十日經總統公布施行，並於同年月十二日生效，該條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，被告所犯損壞公務員職務上掌管之物品罪，係五年以下有期徒刑之罪，且科處六月以下有期徒刑之刑，被告犯罪時間雖在上開條文修正生效前，然依刑法第二條第一項前段規定，行為後法律有變更者，原則上適用裁判時之法律，復經新舊法比較結果，新修正之條文對於易科罰金之條件有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，被告所宣告之刑，應依新修正之刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。另扣案之西瓜刀乙把，係為本件犯罪所用之物且為共同正犯潘宗男所有，爰依刑法第三十八條第一項第二項宣告沒收；至扣案之鐵棒乙支，係為該清潔車上之物品，並非被告所有，業據被告甲○○供明在卷，並經證人戊○○證述屬實，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
三、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項，及第三百零三條第三款定有明文。本件被告基於共同傷害之犯意聯絡、行為分擔，由潘宗男於右揭時、地毆打被害人戊○○之行為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，已如前述，依同法第二百八十七條前段之規定，該罪須告訴乃論。茲據告訴人戊○○於本院審理時，當庭以言詞撤回其告訴，有本院八十九年十二月十五日審判筆錄在卷足憑，揆諸前開說明，本應為諭知不受理之判決，惟公訴意旨既認此部分與前開論罪科刑部分屬想像競合之裁判上一罪關係，故不另為不受理判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第一百三十五條第一項、第一百三十八條、第二百七十七條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年一月十三日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官黃宣撫右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊真芬中華民國九十三年一月十五日對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本附錄本案論罪科刑法條全文刑法第一百三十五條第一項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第一百三十八條：
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第一百三十五條第一項：對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。