最高法院88年度台上字第6049號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第6049號刑事判決

裁判日期：民國88年10月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十八年度台上字第六○四九號
上訴人甲○○選任辯護人 王文雄 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月三日第二審判決（八十八年度上訴字第六○八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於轉讓第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年四、五月間，因拜託 林玉梅 為其老闆介紹女朋友，乃以無營利之意圖，先後二次，為幫助林玉梅施用毒品，將每小包毛重○‧二公克之海洛因，以原價新台幣（下同）二千元賣予林玉梅，並讓其賒欠。八十七年五月十四日，因林玉梅吸食海洛因為警查獲，經 林女 供述而查獲等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決認定上訴人無營利之意圖，於八十七年四、五月間，以每小包毛重○‧二公克，原價二千元，出售第一級毒品海洛因予林玉梅等情。但對於上訴人於何地點，出售第一級毒品之事實，並未於事實欄內為明白記載，揆諸首揭說明，已有未當。且對於認定上訴人每小包毛重○‧二公克之第一級毒品海洛因，原價為二千元之事實，並未於理由內敘明其所憑之證據及其認定之理由，亦有判決不備理由之違法。㈡原判決認定上訴人出售第一級毒品海洛因予林玉梅，無非以林玉梅之指證為其論斷之依據。但林玉梅於警訊時供稱：八十七年五月一日上午，在高雄市○○路○○○號向上訴人購買。於檢察官偵查中供稱：「（海洛因是誰賣你的？）甲○○賣我，但我仍欠他錢，四、五月初賣我二次，一次在岡山朋友家、共二千元，第二次岡山火車站對面旅社，共二千元，但我欠著，等有錢時再還。」等語。林玉梅對於向上訴人購買第一級毒品二次之地點，前後所供並不相符，原判決俱採為論處上訴人之犯罪證據，自有理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○於八十七年四、五月間，基於概括犯意，將其持有之禁藥化學合成麻醉藥品安非他命，先後三次，在其高雄市○○區○○路○○○號住宅，每次均交付林玉梅一小包約毛重○‧一公克之安非他命，再由林玉梅轉給 林玉娟 吸食。已敘明係依據上訴人於偵審中坦白供承，核與林玉娟於第一審供述情節相符，復有在林玉梅身上查獲之一小包安非他命，毛重○‧一公克為證。而該安非他命一小包係林玉娟所有，亦經林玉娟、林玉梅二人於警訊時供明。而林玉娟尿液檢出有安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院檢驗成績書可證等情，為其所憑之證據及其認定之理由。因而撤銷第一審關於此部分之判決，依藥事法第八十三條第一項之規定，論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓罪刑，所為論斷與卷內證據資料相符，並無何違法情形存在。上訴意旨略以檢察官係起訴上訴人販賣化學合成麻醉藥品安非他命，並未起訴上訴人有轉讓安非他命之犯行，原判決既認為販賣罪不能成立，自不能對於未經起訴之轉讓禁藥部分為判決。乃原判決竟改依連續明知為禁藥而轉讓罪論處，自有未受請求之事項予以判決之違法等語。惟查販賣化學合成麻醉藥品安非他命，與轉讓禁藥安非他命二者之間，就交付化學合成麻醉藥品安非他命之基本犯罪事實同一，自得變更起訴法條加以論處。原判決依審理結果，變更檢察官起訴法條，依轉讓禁藥罪處斷，自無判決違法可言。上訴意旨，徒憑己見，就原判決明白論斷之事項，任意指摘原判決有未受請求之事項予以判決之違法，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月一日