最高法院88年度台上字第6061號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第6061號刑事判決

裁判日期：民國88年10月28日

裁判案由：盜匪

最高法院刑事判決八十八年度台上字第六○六一號
上訴人○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年八月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一三○七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度少連偵字第七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○於民國八十七年一月二十七日凌晨一時二十分許，夥同成年人張○隆、卓○隆二人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先由張○隆提供具殺傷力之改造四五手槍一支（含有子彈）及開山刀一把（起訴書贅載奧地利九○手槍）予上訴人及卓○隆，隨後張○隆即駕駛所有之車號00－0000號自用小客車搭載上訴人及卓○隆二人至林○文位於台中縣○○鄉○○路○段○巷○○○弄○○號工廠內，由張○隆在外把風，上訴人與卓○隆則分持上開手槍及開山刀衝入林○文之工廠內（無故侵入他人建築物部分未據告訴），上訴人因而未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，並以上開手槍抵住屋內之林○文胞兄林○賓，卓○隆持開山刀制住屋內之林○文、蔡○郎（起訴書誤載為黃○郎）之強暴之方式，致使林○文、蔡○郎二人不能抗拒，而強行劫取林○文、蔡○郎身上所有之現金計約新台幣（下同）六十萬七千元（業已花用殆盡），得手後，隨即駕車逃逸。上訴人復與張○隆、卓○隆、已滿十八歲游○旗（業經本院少年法庭審結），共同承前意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於同年月二十九日晚上八時許，仍由張○隆駕駛上開自用小客車，並提供上開改造四五手槍、九○手槍各一支、彎刀、開山刀各一把、手套十一個、黑色休閒帽一頂、頭套四個，作為作案工具，蒙面進入林○明位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處（無故侵入住宅部分未據告訴），由上訴人手持內有子彈之四五手槍（因而未經許可，持有具殺傷力之改造手槍及子彈）一支，其他人則以分持上開手槍及刀械制住林○明、林○明、林○雄、林○祿、林○洲及許○惠等人之強暴方式，致使林○明等人不能抗拒，而強行劫取林○明等人身上之現金十一萬餘元（業已朋分花用殆盡）、手錶三個、項鍊一條、戒指一枚（業已滅失），嗣經警於八十七年二月九日晚上十時三十五分許，在台中市○○街○○號將張○隆拘提到案後，始查悉上情，並在張○隆所有之○○－○○○○號自用小客車內扣得具殺傷力可發射子彈之改造四五手槍、改造九○手槍各一支、具殺傷力改造子彈三顆（其中一顆業經試射，已不具殺傷力，為空彈殼）、開山刀、彎刀各一把、供犯罪所用之手套十一個、黑色休閒帽一頂、頭套四個及非供上訴人等人上開犯罪所用之破壞剪一支、膠帶二捲、口罩一個、棉繩四條、美工刀一把、尖嘴鉗一支等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、上訴審認定之事實與第一審判決有異者，依法應將第一審判決撤銷改判，始為適法。本件第一審判決係認定上訴人與卓○隆分持手槍及開山刀衝入林○文之工廠內，分別制住在屋內之林○文、蔡○郎，致使林○文、蔡○郎不能抗拒，而強行劫取林○文、蔡○郎身上所有之現金，而原判決則認定上訴人以手槍抵住屋內之林○文胞兄林○賓、卓○隆持開山刀制住在屋內之林○文、蔡○郎二人，是原審所認定之事實與第一審判決認定之事實自屬有異，原判決未將第一審判決撤銷改判，難認適法。
㈡、本件檢察官之起訴書並未記載上訴人以手槍抵住林○賓之事實，原判決所認上訴人之此項犯行，是否為起訴效力所及，與應如何論罪﹖隻字未提，亦有判決理由不備之違誤。㈢、上訴人既始終否認參與強盜犯行，而共犯張○隆雖於警訊時供稱：參與強盜案之綽號「 紀仔 」者，即係警方提示之「甲○」其人，並稱知道「紀仔」的行動電話為「0000000000及呼叫器為「0000000000代號「○○○○﹟」等語（見八十七年度少連偵字第七五號影印卷內⒉之張○隆第一項偵訊筆錄），是上訴人是否確如共犯張○隆所供其有參與犯案，即有調查該行動電話、呼叫器使用人之必要，原審未予詳查，遽行判決，自難昭折服，而有可議。㈣、原判決係以同案被告卓○隆迭次於警、偵訊中及原審審理時供述屬實為認定上訴人犯罪證據之一，然卷內並無卓○隆在警、偵訊中所供之資料，且上訴人之辯護人曾於原審具狀請求調閱張○隆（包括卓○隆）等人強盜案之全部卷宗資料，以查明上訴人是否確有參與犯行（見原審卷第八八－九○頁），對此與待證事項有重要關係之證據調查，原審未予置理，亦未說明不予調閱之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違背法令。㈤、盜匪所得之財物，應發還被害人，為懲治盜匪條例第七條第一項所明定。依共犯張○隆於警訊所供於八十七年一月二十七日○○○鄉○○○路所強劫之財物，綽號「紀仔」之上訴人拿十五萬元現金給張○隆，其餘由上訴人及卓○隆二人平分，而共犯卓○隆於原審供稱：「林○文案我分六萬元，甲○亦一樣多……」、「在芬園鄉搶林○明那件、我分二、三萬元，甲○不知分多少，張○隆分的」等語（見原審卷第七七頁），是上訴人兩次參與強劫分得之贓款究竟多少﹖是否確已費失﹖原審未詳予調查認定，遽依同案被告卓○隆供述，即認上訴人盜匪所得財物亦已費失﹖而不予發還被害人之諭知，尤屬可議。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月三日
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