臺灣高等法院94年度上訴字第3817號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3817號刑事判決

裁判日期：民國95年01月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3817號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所中）指定辯護人法律扶助基金會 謝維仁 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第658號，中華民國94年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第2594號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院於83年4月11日以82年度少訴字第19號判決判處有期徒刑二年六月，緩刑四年確定；又於84年間復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於84年12月
8日以84年度易字第4004號判決判處有期徒刑六月確定，上開緩刑宣告乃遭撤銷；又因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院於85年5月10日以84年度訴字第1599號判決判處有期徒刑一年確定；再因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院於85年7月22日以84年度訴字第1854號判決判處有期徒刑三年二月確定；復因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院於85年7月8日以85年度訴字第552號判決判處有期徒刑三月確定。上開有期徒刑經接續執行，於88年11月29日假釋出監，嗣假釋遭撤銷，應執行殘刑三年四月二十六日，於90年（原審判決誤載為92年，應予更正）6月22日入監執行殘刑，至93年9月13日縮刑期滿執行完畢，並於翌日出監。
二、詎甲○○未思警醒，於上開有期徒刑執行完畢後五年內，明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲，非經中央主管機關許可不得寄藏、持有及意圖販賣而陳列，竟基於寄藏之犯意，於93年11月9日在臺北市士林區某咖啡店，受真實姓名年籍不詳綽號「 小黑 」之成年男子（下稱「小黑」）所託，代為保管具有殺傷力之制式半自動手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000，韓國DAEWOO廠製DP51型，口徑9釐米），制式子彈7顆，乃將之藏放於桃園縣中壢市○○○路○段○○○號3樓305室居住處而寄藏之。嗣於93年11月16日晚上
8時許，由員警持搜索票在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號前，圍堵甲○○正於其上休憩之車號00－0000號自小客車搜索無所獲後，經甲○○同意搜索並帶同員警至上址，於上址客廳天花板上方查獲上開手槍及子彈，始悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦言有受「小黑」之託寄藏該手槍及子彈於上址而為警查獲之事實，惟辯稱：員警係逾期搜索，且於圍堵其駕駛之自小客車時並未說係何單位，員警制伏伊後即自行取走鑰匙押著伊至上址搜索槍枝，另伊於查獲前有打電話向員警 林合河 自首云云；辯護人則稱：⑴本件搜索過程，員警所持搜索票上載搜索地點（桃園縣平鎮市○○街○段○號）並非本件查獲地點，應係無票搜索，而被告應係受員警強制力制伏後，又出示受搜索票誤導乃同意搜索，並非出於自願性，故搜索並不合法，屬於嚴重之違法搜索類型，應導致證據使用禁止之效果，是扣案之手槍及子彈應無證據能力；⑵被告於受搜索前有向員警林合河主動自承犯罪，而本件查獲員警所依據之線報，對於查獲地點、槍枝型號、子彈數目等情節均與查獲情形不符，可見員警於聲請搜索票時，對於被告持有槍枝並未有合理懷疑，僅係單純臆測，則被告仍符合自首要件云云。從而，本件爭點有二：一者為員警執行搜索扣押是否合法而影響扣案槍枝之證據能力？二者為被告是否符合自首要件而應予減刑？
二、經查：
(一)扣案之上開手槍1支及子彈7顆，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法及顯微鏡比對法鑑驗結果，認扣案之手槍係韓國DAEWOO廠製DP51型，口徑9釐米之制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，具有殺傷力，而扣案之子彈7顆均係口徑9釐米之制式子彈，經實際試射，可擊發，亦具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年1月10日刑鑑字第0930234963號槍彈鑑定書在卷可證（附於94年度偵字第2594號偵查卷第29至34頁）。是扣案手槍、子彈確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項槍彈之事實，應可認定。
(二)本件搜索係經被告同意所為，應為合法搜索：１按搜索等之刑事訴訟法上強制處分，其審查程序並非認定被
告有無犯罪之實體審判程序，其證據法則毋須嚴格證明，僅以自由證明為已足，此觀諸刑事訴訟法第159條之立法理由已有述明，而搜索是否合法，既屬程序爭點，僅以自由證明已足，程序上得以查閱卷宗以探求證據資料並形成心證；而除程序上有別於嚴格證明外，其心證程度亦毋須如嚴格證明須達到「確信」之程度，法院在心證上認為「大致相信」之程度即可認定，合先敘明。
２次按，刑事訴訟法第131條之1之同意搜索，其同意須以出
於被搜索人之「自願性」，所稱之「自願性同意」須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度、智商等，均應綜合考量（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第65條參照）。
３查本件查獲過程，係由員警於93年11月14日接獲線報得知被
告持有槍械，乃於93年11月16日下午2時40分向臺灣桃園地方法院聲請核發搜索票，搜索時間迄至同日下午8時止，搜索票所載搜索範圍，包括桃園縣平鎮市○○街○段○號、被告身體及上開自小客車，嗣於同日晚間員警先跟蹤被告所駕駛之上開自小客車，迨被告停置該車於桃園縣中壢市○○○路○段○○○號前，而在車內休息之際，員警乃圍堵該自小客車，並出示證件及搜索票令被告下車後，制伏被告並搜索被告身體及該自小客車後，被告陳稱：不用這樣，我知道你們的意思，東西放在樓上，我帶你們去等語，嗣後被告帶同員警至上址，並由被告指示扣案槍枝係在天花板上，員警搜索廁所天花板後未有所獲，被告乃又指示槍枝係在客廳天花板上，嗣果然在客廳天花板上搜得扣案手槍及子彈，被告並於桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄上同意搜索處簽名等情，業據證人（即查獲員警） 李南暉 於原審審理時結證明確（原審160至163頁），並經本院調閱93年度聲搜字第968號刑事卷宗核對屬實。又參諸卷附搜索扣押筆錄上執行時間欄係記載「自93年11月16日20時起至93年11月16日20時30分許止」（上開偵查卷第12頁），互核證人李南暉於原審證稱：被告帶渠等到停車處之桃園縣中壢市○○○路○段○○○號
3樓305號房間尋找手槍之時間，約半小時至四十分鐘等語（原審卷第162頁），足見員警執行搜索之起始時間確為下午8時，則被告稱員警係逾時搜索云云，要無可採。又徵諸被告自始即陳以有於查獲前數小時以電話告知員警林合河伊持有槍械一情，被告旋於此數小時後為警圍堵，被告於當時以為員警已對其掌握全面線索、形跡暴露，而向員警陳以上開言詞並自願帶同員警至上址搜索，衡情亦不悖常理；況查被告於原審初次審理期日時即表明並自承：係伊自己帶同員警到伊住的地方而遭查獲等語（原審卷第139頁）；嗣後方改以前詞為辯，惟亦自承係伊告訴員警槍枝係放置在天花板上方等語（原審卷第169頁）。則被告帶同員警至查獲地點時，甚至主動親自指明扣案手槍、子彈之藏放地點，此外，亦無何證據資料顯示被告有遭強暴、脅迫而供出藏放地點之情，實難認定被告同意搜索之「自願性」有可質疑之處，被告嗣後執以前詞辯解，應係事後不甘遭查獲而亟欲減免刑責之詞，不足採信。
４至辯護人辯以查獲員警於圍堵被告自小客車時，被告下車即
遭制伏，嗣又出示搜索票，使被告在人身自由受限制之下，誤以為員警對於查獲地點係有權搜索，而質疑被告同意搜索之「自願性」云云。然查，稽之卷附臺灣桃園地方法院核發之搜索票所載搜索範圍，雖僅及於被告身體、該自小客車及桃園縣平鎮市○○街○段○號處所，不包括本件查獲地點，惟員警基於該搜索票既有權搜索被告身體及該自小客車，而於搜索被告身體及該自小客車時自應出示搜索票，且搜索票所載應扣押之物為毒品、槍砲案件相關證物，若受搜索人確實身藏有槍砲等物件，於員警執行搜索時之人身安全有頗大之危害，則員警於執行搜索時對於被告人身自由施以相當之限制亦符合比例原則而無違法之虞甚明，此外，亦無證據資料顯示員警於出示搜索票時有何明示或默示對於查獲地點亦有搜索權之舉動，自不得以員警有制伏被告及有出示搜索票之行為，即推認被告同意搜索查獲地點係遭員警「誤導」而出於非自願性之同意，是辯護人此部分辯解難為被告有利之認定。另，被告帶員警到桃園縣中壢市○○○路○段○○○號
3樓305號房時，因被告僅稱槍枝係在天花板上，員警誤以為係在廁所天花板，迨搜索無獲後，被告方稱係在客廳天花板上等情，亦據證人李南暉證述如上，是員警花費近30分鐘至40分鐘之時間尋找扣案槍、彈，尚難謂有悖於常情，辯護人徒謂若被告自願帶員警去拿槍，何需花費30分鐘至40分鐘云云，洵非可取。
５綜上所述，本院綜合當時一切情狀，參以被告於警詢時自陳
其教育程度達高中肄業，於原審及本院審理訊問時亦對應如流，意識清楚，應具有相當之智識程度，應非不能瞭解同意搜索之意義，從而本院應足認定被告之同意搜索係出自願性所為，已具證據能力。況刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，然其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權。因之，執法機關違反刑事訴訟法之相關規定執行搜索，因而取得之證據，應否排除其證據能力，自應就執行之司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡精神，依比例原則具體認定之。本案中縱認警員未經被告之同意即執行搜索，然警員係於查獲被告後，經被告主動告知扣案槍、彈之所在，且在被告之帶領下前往上址，在被告在現場之情況下，執行搜索進而查扣證物等情，為被告所供陳，足認警員違法搜索所違反法定程序之情節並非嚴重，不予排除其證據能力，尚與人民對司法公平公正之信賴無重大影響，且警員如依法定程序，仍可取得本案之證物，本於人權保障與社會安全之均衡精神，依比例原則，本院認為該等扣案證物，自有證據能力，附此敘明。
(三)本件被告不符合自首要件：１按刑法第62條所定自首減刑係以對於未發覺之犯罪，在有偵
查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。
２被告辯稱於查獲前數小時有電告員警林合河伊持有槍枝一情
，固據證人林合河於原審證述屬實（原審卷第135頁）。然查本件查獲過程，係由員警於93年11月14日接獲線報得知被告持有槍械，於93年11月16日下午2時40分向原審聲請核發搜索票，於同日晚間員警跟蹤埋伏被告駕駛之自小客車，嗣後搜索查獲地點而查獲等情，已詳述如前，且稽之93年度聲搜字第968號刑事卷宗內員警所接獲之線報即已明確指陳被告之姓名、住所，且寄藏之槍枝係制式、外觀為史密斯威森90手槍，並有子彈等情，則由線報內容已述及槍枝之外觀、式樣此等細節，應可認其訊息具有相當之可信性，是員警自當於93年11月14日接獲線報時即已有確切之根據得為合理之懷疑被告持有槍械一情，被告之犯行即屬已發覺；辯護人雖辯以上詞，然稽之前述槍彈鑑定書所附之扣案槍枝照片，外觀上亦確實載有「SMITH＆WESSON9mm」之字樣，是員警線報核與事後扣案之手槍、子彈相互符合，益徵被告之犯行確係於被告電告員警林合河之前即已遭發覺。至雖員警線報所指之子彈數量僅有5顆，與嗣後查獲實際上有7顆略有出入，然衡情子彈係置於手槍之內，若非持有人取出計算，旁觀者實難究竟其數量，實難執此指摘、苛責員警線報不足以形成合理之懷疑。
３綜上，足見被告犯行顯係於其電告員警林合河之前，員警經
由線報懷疑被告非法持有槍彈，並非毫無根據之主觀臆測，雖被告於查獲前數小時電告員警伊持有槍枝之舉，惟仍無解警方之前即已獲知被告持有槍彈之事實，是已與自首之要件不合。
４況，按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯
罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決參酌）。本件被告於原審審理中逃匿，經原審於94年6月17日發布通緝，至94年6月29日始緝獲歸案，有原審94年6月17日94桃院興刑和緝字第559號通緝書及94年7月5日94桃院興刑和銷字第
594號撤銷通緝書在卷可查（附原審卷第74頁、第100頁）。是被告在原審審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段規定自首之要件有間，依上開最高法院判決意旨，被告更無自首減輕其刑規定之適用。
(四)綜上所述，被告受「小黑」之託而寄藏扣案之手槍、子彈等情洵堪認定，本件事證明確，被告犯行至為灼然，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查本件扣案之制式手槍及子彈，係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲及彈藥，是被告未經許可受託寄藏扣案之制式手槍、子彈之行為，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告係以一行為同時未經許可寄藏手槍及子彈而觸犯二罪名，應依想像競合之例從一重論以未經許可寄藏手槍罪。
(二)次查被告有如事實欄所載論罪科刑及執行有期徒刑完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於該等有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、上訴駁回之理由：
(一)原審認被告犯罪明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項、第12條第4項、刑法第11條、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款、罰金罰鍰提高標準條例第
2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，並審酌被告未經許可，非法受託寄藏手槍，對社會治安危害甚鉅，惟其犯後尚能坦承犯行，應有所悔悟等一切情狀，量處被告有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣五萬元，並就併科罰金部分諭知如易服勞役以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日之折算標準；另就扣案之手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000，韓國DAEWOO廠製DP51型，口徑9釐米，制式半自動手槍），係屬違禁物，依刑法第38條第1項第
1款規定宣告沒收，且說明扣案之子彈7顆業經送鑑驗試射所用罄，有上揭槍彈鑑定書可稽，已失違禁物之性質，不另宣告沒收等。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
(二)被告上訴意旨仍執陳詞指稱本件為違法搜索及符合自首減輕其刑之要件云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年1月27日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國95年2月3日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。