裁判字號：最高法院95年台上字第1977號刑事判決
裁判日期：民國95年04月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一九七七號
上訴人甲○○
在押上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第三八一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以未經許可，寄藏手槍，累犯罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元；並諭知罰金易服勞役之折算標準，及宣告扣案之手槍壹支（含彈匣，韓國DAEWOO廠製DP五一型，口徑九釐米，制式半自動手槍）沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人供承於民國九十三年十一月九日，受「小黑」之託寄藏上開手槍及子彈七顆後，於桃園縣中壢市○○○路○段○○○號三樓三０五號房間為警查獲之情事不諱，參酌證人即查獲員警 李南暉 於第一審之證述（當日係上訴人帶同員警，在上址之客廳天花板上搜得扣案槍、彈等情），及卷附桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局九十四年一月十日刑鑑字第0930234963號槍彈鑑定書（載稱經以性能檢驗法、制式子彈試射法及顯微鏡比對法鑑驗結果，認扣案之手槍係韓國DAEWOO廠製DP五一型，口徑九釐米之制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，具有殺傷力，而扣案之子彈七顆均係口徑九釐米之制式子彈，經實際試射，可擊發，亦具有殺傷力等情）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：員警係逾期搜索，且於圍堵其駕駛之自小客車時並未表明服務單位，制伏伊後即自行取走鑰匙，押伊前往搜索槍枝，另伊於查獲前有打電話向員警 林合河 自首等語，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）本件查獲過程，係員警於九十三年十一月十四日接獲線報，得知上訴人持有槍械，乃於同年月十六日下午二時四十分，向台灣桃園地方法院聲請核發搜索票，搜索時間至同日下午八時止，搜索範圍包括桃園縣平鎮市○○街○段○號、上訴人身體及其所駕自小客車，再卷附搜索扣押筆錄上執行時間欄係記載自九十三年十一月十六日二十時起至同日二十時三十分許止，參諸證人李南暉所證：上訴人帶伊等至上訴人房間尋找手槍，約花半小時至四十分鐘等語，足見員警執行搜索之起始時間確為下午八時，自非逾時搜索。況徵諸上訴人供陳於查獲前數小時以電話告知員警林合河有關持有槍械之情事，上訴人經警圍堵後，以為員警已對其掌握全面線索、形跡暴露，而自願帶同員警至上址搜索，亦不悖常理；此外，亦無何證據資料顯示上訴人有遭強暴、脅迫而供出藏放地點之情，自難認定上訴人並非自願同意接受搜索。（二）上訴人辯護人辯謂：上訴人下車時即遭制伏，警員並出示搜索票，致上訴人之人身自由遭受限制，誤以為員警對於查獲地點係有權搜索，並非出於上訴人之自願云云。然搜索票所載應扣押之物品為毒品、槍砲案件相關證物，若受搜索人確實身藏槍砲等物件，自有危害員警執行搜索時之安全，故員警執行搜索時，對於上訴人人身自由施以相當之限制，自符合比例原則。並不得以員警有制伏上訴人及出示搜索票之行為，遽認上訴人係遭員警「誤導」，而非自願性之同意。參以上訴人於警詢時自陳其教育程度為高中肄業，於審理時對應如流，意識清楚，應具有相當之智識程度，並非不能瞭解同意搜索之意義，足認上訴人之同意搜索係自願所為，其搜索取得之證物，應具證據能力。況縱認本件警員之搜索違反法定程序，其違反之情節，亦非嚴重，不予排除其證據能力，尚與人民對司法公平公正之信賴無重大影響，本於人權保障與公共利益均衡維護之精神，依比例原則，亦有證據能力。（三）本件員警所接獲之線報已明確指陳上訴人之姓名、住所，且寄藏之槍枝係制式、外觀為 史密斯威森 九０手槍，並有子彈等情，可認其訊息具有相當之可信性，員警於九十三年十一月十四日接獲線報時，即有確切之懷疑，上訴人之犯行即屬已發覺，足徵上訴人之犯行於其電告員警林合河之前即已遭發覺。雖員警線報所指之子彈數量僅有五顆，與嗣後查獲之七顆略有出入，然衡情子彈係置於手槍之內，若非持有人取出計算，旁觀者實難窺其數量，是警方之前既已獲知上訴人持有槍、彈之事實，上訴人所為與自首之要件不合之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠台灣桃園地方法核發之搜索票，其搜索時間係至九十三年十一月十六日下午八時止，而卷附搜索扣押筆錄上執行時間欄既記載自當日二十時起至同日二十時三十分許止，足證本件為違法搜索，遑論實際搜索之地點與搜索票所載亦有不符，違反法定之程序，甚為嚴重。㈡上訴人為警查獲前，已電告員警林合河，縱不合自首之要件，仍屬自白，犯後態度良好，自宜酌減其刑等語。惟查：（一）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第一百五十八條之四所明定。是扣案之槍、彈縱係違背法定程序搜索所扣得之物，並非當然無證據能力，而應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以兼顧程序正義及發現實體真實。原判決已詳敘其斟酌之依據，認台灣桃園地方法院所核發搜索票之搜索時間雖僅至同日下午八時止，惟參諸卷附搜索扣押筆錄上執行之時間係記載自當日二十時起至同日二十時三十分許止，及證人李南暉所證述在上訴人房內尋找手槍，約花半小時至四十分鐘之情事，足見員警執行搜索之起始時間未逾當日下午八時，自非逾時搜索，況本於人權保障與社會安全均衡維護之精神，依比例原則，縱本件警員違法搜索，因違反法定程序之情節並非嚴重，該扣得之槍、彈仍具證據能力之理由。上訴意旨執此指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，及上訴人犯後尚能坦承犯行，量處上訴人有期徒刑五年六月及併科罰金之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。上訴意旨主張原判決量刑失入云云，係就原審得自由裁量事項之職權行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十八日
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