裁判字號：最高法院100年台上字第239號刑事判決
裁判日期：民國100年01月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二三九號上訴人 游碧凰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十一月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第一三二六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第四八四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人游碧凰上訴意旨略稱：㈠原判決論處上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪五罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑」，依該條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定，遞減其刑，自應量處「十年以下、七年六月以上有期徒刑」之刑期。惟原審就上訴人所犯如原判決附表一（下稱附表一）所示五罪，均處有期徒刑十三年，超過上開法定刑度，自有適用法則不當之違法。㈡原審認定上訴人所犯附表一所示五次販賣第一級毒品之犯行，交易數量及金額不同，且最後一並未得款，情節較輕。然原判決未區分各次犯行之情節輕重，均科處有期徒刑十三年，量刑不符比例原則，亦有違誤各云云。
惟查，原判決依憑上訴人於偵查及原審之自白，證人 曾湘茹 、蕭美錦、 林天棋 之證詞，查獲現場照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、電信監察譯文、個人戶籍、法務部調查局民國九十九年一月十二日調科壹字第０九九二三００一０八０號鑑定書，上訴人住處扣得之手機、海洛因二十五包等證據，資以認定上訴人有原判決事實所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於附表一所示販賣第一級毒品罪（五罪）部分之判決，改判仍分別論處上訴人販賣第一級毒品各罪刑（共五罪，均累犯，各處有期徒刑十三年並定其應執行之刑，併為從刑之諭知）。已詳述其所依憑之證據及認定之理由。且敘明：上訴人為累犯，依法加重其刑。又於偵查及原審均自白犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。上訴人販賣毒品金額不多，應係小額交易，屬毒品交易之下游，其惡性情節較諸大盤、中盤毒販尚有差異，本件情輕法重，縱量處最低刑度（指本案經毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑），仍嫌過重，情堪憫恕，爰依刑法第五十九條，酌減其刑，並依法遞減之（法定刑為罰金部分，依法先加再遞減，死刑、無期徒刑部分，僅遞減其刑）。並審酌上訴人貪圖不法利益，販賣毒品海洛因，擴大毒害，惡性非輕，販賣次數、所得非鉅，上訴後坦白犯行，尚有悔悟態度等一切情狀，各量處有期徒刑十三年等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按：㈠有兩種以上之主刑者，加減時併加減之，刑法第六十九條定有明文。又刑法上減輕其刑，如所犯本條有兩種以上主刑時，應就法定之各主刑，按所減之標準，併與核減，再於減得之法定主刑範圍內，量予處刑，並非於法定各種主刑內，任擇一種，或就擬處之刑，予以減輕，而置其他主刑於不顧（本院二十四年上字第一四三二號判例意旨參照）。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑」，依該條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑，依上開說明，自應就死刑及無期徒刑，分別按所減之標準，核輕其刑，再於減得之法定刑範圍內，量予處刑。本件法定刑之「死刑」部分，依刑法第六十四條第二項規定，減為「無期徒刑」，再依同法第六十五條第二項規定，遞減為「二十年以下十五年以上有期徒刑」。另法定刑「無期徒刑」部分，依刑法第六十五條第二項規定，減為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，再依同法第六十六、六十七條規定，遞減為「十年以下七年六月以上有期徒刑」。本件之法定刑死刑及無期徒刑，既均依法遞減為「有期徒刑」，自應於最高法定刑「二十年以下有期徒刑」及最低法定刑「七年六月以上有期徒刑」範圍內，量處刑罰。原判決理由已敘明本件法定刑之死刑、無期徒刑，依法遞減輕其刑，並各量處上訴人有期徒刑十三年，並未逾越法定刑度，自無不合。上訴意旨㈠認本件應量處十年以下七年六月以上有期徒刑，自非適法之第三審上訴理由。㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已審酌上訴人犯罪之動機、方法、手段、所造成之危害及犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑十三年，雖未就各次販賣毒品之金額及有無取得價款，量處不同之宣告刑，然已就上訴人之一切情狀，綜合審酌，認各量處有期徒刑十三年為適當，就其所量處之刑度而言，本件各次販賣毒品金額僅新台幣（下同）一千元、五百元，或未收取款項五百元，並非鉅大，差異甚小，尚難認有違比例原則為其職權之適法行使，並無上訴意旨㈡所指之違法。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審量刑職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人另犯施用第一級毒品罪部分，已經第一審判處罪刑，上訴原審後撤回上訴而確定，並函送台灣高等法院台中分院檢察署執行，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月十八日
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