裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1361號刑事判決
裁判日期：民國96年10月12日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1361號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人徐原本律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9754號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係丙○○所經營址設桃園縣龍潭鄉粗坑1鄰8之1號「紗帽山養生度假休閒農莊」所雇用之漆工，於民國96年4月19日晚上，被告乙○○工餘回家後復返回上址餐廳內，旋與丙○○、甲○○及丁○○等人飲酒餐敘，飲至當日22時45分許，席間被告乙○○因對丙○○之言行看不順眼，無法忍受，其原可預見以酒瓶重擊人之頭部將會致人於死之情形下，竟仍不違背其本意，而基於殺人之不確定故意，即以右手持該餐廳內之綠色玻璃瓶裝啤酒酒瓶4瓶（其中1瓶內裝有酒類），左手抓住丙○○衣領阻其脫逃之方式，接續猛擊丙○○頭部4次，期間並對丙○○稱「要給你死」（客語）等語，使丙○○受有頭部外傷併腦震盪、頭皮深度撕裂傷約12公分、左前臂及右足裂傷等傷害，嗣被告乙○○因見丙○○因遭重擊昏迷倒地後，始己意中止擊殺行為，丙○○方倖免於難，嗣經丁○○報警到場查獲。案經丙○○訴由桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人丙○○、丁○○、甲○○於警詢中之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告乙○○於本院準備程序中已表示同意作為證據，且證人丙○○、丁○○、甲○○於警詢中之供述並非非法取得，其業於本院審理中具結作證，經被告乙○○及其辯護人為交互詰問完畢，被告乙○○於訴訟上之程序權，已受保障，是證人丙○○、丁○○、甲○○之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為被告乙○○於審判期日所為證言之補強。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之1、第
159條之2亦有明文可參。而依159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。證人丙○○、丁○○、甲○○在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，此部分亦未經檢察官、被告及辯護人就其等證據能力表示異議，復未據被告乙○○及辯護人就前開證人丙○○、丁○○、甲○○之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人丙○○、丁○○、甲○○於偵查中之證述採為本件證據。
㈢卷附之和解書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民
醫院96年9月7日竹醫醫字第0960004274號函、96年9月19日竹醫醫字第0960004385號函、國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書各1份及照片8幀，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之物，且為被告乙○○及辯護人、檢察官所不爭執，依法得為證據。
㈣扣案之空酒瓶頭4個，並非供述證據，無傳聞法則之適用，
與本案具有關聯性，且上開物證經偵辦員警合法取得，具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例可資參照。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可著藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院18年上字第1309號判例及51年臺上字第131號判決意旨參照）。至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手當時及其後之情形、所用凶器為何及其與被害人之關係、有無宿怨或行為動機等，綜合判斷之，惟不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
四、本件公訴意旨認被告乙○○上揭犯行，所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，無非係以被告乙○○於偵查中之供述、證人丙○○、丁○○、甲○○於偵查中之證述及告訴人丙○○之診斷證明書1紙、現場照片為主要之論據。訊據被告乙○○固不否認有於上開時、地持酒瓶砸被害人丙○○頭部之事實，惟堅詞否認有殺害告訴人丙○○之犯意，辯稱：伊之前曾受僱於丙○○所經營之紗帽山養生度假休閒農莊擔任油漆工，案發當時已經沒有在農莊內工作，但因仍在附近工作，所以案發當時住在農莊內，當天伊工作回來後有與丙○○、甲○○、丁○○一起吃飯，席中因為交談不愉快，伊一時衝動才會拿酒瓶砸丙○○頭部，只是要修理丙○○，伊因為罹患有精神疾病，情緒不穩定，才會傷害丙○○，並非要殺丙○○等語。
五、經查：㈠被告乙○○於96年4月19日22時45分許，在桃園縣龍潭鄉粗
坑1鄰8之1號之紗帽山養生度假休閒農莊，手持酒瓶砸告訴人丙○○之頭部，致告訴人丙○○受有頭部外傷併腦震盪、頭皮深度撕裂傷約12公分、左前臂及右足裂傷等傷害之事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○、甲○○、丁○○於警詢、檢察官訊問、本院審理時證述稽詳，復有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書
1份附卷可稽（見偵卷第20頁），此部分之事實應堪認定。㈡據證人丙○○於本院審理時證述：伊係紗帽山養生度假農莊
的負責人，96年3、4月間時乙○○來農莊做油漆工才認識乙○○，後來乙○○就住在農莊內，伊與乙○○間沒有任何的糾紛，96年4月19日晚間伊與股東甲○○、會計小姐丁○○在農莊內吃飯，後來乙○○從外面回來，大家才叫乙○○一起吃飯，當時大家是坐在圓桌上吃飯，甲○○坐在伊的左側，右側是丁○○，再來是乙○○，伊沒有注意到乙○○有無喝酒及其精神狀態如何，印象中伊沒有與乙○○聊天，也沒有與乙○○發生言語上之衝突，後來乙○○有拿酒瓶砸伊的頭部，伊不清楚原因，伊被敲打後就昏迷不醒，除了頭部受傷外，手、腳部也有被玻璃刺傷等語（見本院卷第45頁至第18頁），並有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1份及照片2幀附卷可稽（見偵卷第20頁、第26頁），依證人丙○○之證述情節，證人丙○○與被告乙○○間並無任何怨隙，當天亦無與被告乙○○發生任何口角衝突，足以使被告乙○○萌生殺人犯意；另參酌被告乙○○手持酒瓶砸告訴人丙○○頭部之舉動後，即無其他刺傷或追擊告訴人丙○○之舉動，而以當時情況，告訴人丙○○已暈倒在地，足見當下被告乙○○對所處環境有絕對掌控之優勢，苟被告乙○○有殺人之意，其大可繼續砍殺告訴人丙○○，被告乙○○絕不致就此罷手，故被告乙○○持玻璃酒瓶砸被害人丙○○之舉應係突發狀況，被告乙○○應無取被害人丙○○性命之動機，且應無殺害被害人丙○○之意。
㈢另據證人甲○○於本院審理時證述：伊係紗帽山養生度假休
閒農莊的股東，96年4月19日22時45分許 伊有 在農莊的餐廳，因為當天裡面有人生日，所以在餐廳裡面聚餐，一開始是伊、丙○○、丁○○在聚餐，乙○○後來才到，當時坐的是圓桌，伊的右邊是丙○○、左邊是乙○○、對面是丁○○，乙○○之前並無與丙○○有過衝突，乙○○坐下來後有與丙○○講話，但是伊不清楚他們講話的內容，因為他們在講客家話，但是伊聽他們講話的語調不像在吵架，約20分鐘後，乙○○就起身拿酒瓶打丙○○的頭部，因為圓桌很小，乙○○就站起來直接打，並沒有繞過來，乙○○打第1下時，丙○○愣住了，第2下時丙○○就流血，乙○○還繼續打第3下，丙○○昏倒後，伊就想叫醒丙○○，乙○○當時人還在餐廳內，但沒有繼續追打丙○○，伊沒有注意乙○○在做什麼等語（見本院卷第107頁至第112頁），證人丁○○於本院審理時證述：伊係受僱於丙○○所經營之紗帽山養生度假休閒農莊，擔任會計的工作，96年4月19日22時45分許伊有在農莊餐廳內聚餐，一開始是甲○○與丙○○先在餐廳，伊從夜市回來後也一起坐下來，不到5分鐘乙○○也過來，當天坐的是圓桌，伊的右邊是乙○○、左邊是丙○○、對面是甲○○，伊不知道乙○○在加入聚餐前有無喝酒，聚餐當時乙○○與丙○○並無發生口角，因為伊與丙○○一直在講話，可能是乙○○覺得被冷落就插嘴講話，伊就對乙○○說沒有你的事，可能是伊講這句話激怒乙○○，乙○○就不高興，不到1分鐘，伊看見乙○○在變臉，伊站起來有閃開，剛好桌上有酒瓶，乙○○就拿酒瓶打丙○○頭部，乙○○總共拿了4個酒瓶打丙○○，乙○○雙手各拿2次連續打，後來丙○○就昏倒了等語（見本院卷第109頁至第116頁），觀諸案發當時被告乙○○與告訴人丙○○等人所坐的是圓桌，被告乙○○於證人丁○○言語刺激下，隨即站起來並持桌上之酒瓶砸向告訴人丙○○之頭部，顯見被告乙○○手持酒瓶之舉動，僅係因一時情緒失控下，隨手拿起現場之物品作為直接攻擊他人之工具，另參酌被告乙○○曾罹患有情感性精神分裂症，易因外界刺激而有起伏，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院96年9月7日竹醫醫字第0960004274號函、96年9月19日竹醫醫字第0960004385號函附卷可參（見本院卷第58頁至第61頁、第72頁至第103頁），依被告乙○○於偵、審中歷次之供述內容，雖被告乙○○於案發當時之精神狀況係清醒，且於案發後對於案發情形之描述亦屬清晰，顯見被告乙○○於案發當時對於外界事物之判斷能力，相較普通人之平均程度，並無顯然減退之情形，然依上開被告乙○○之就診記錄可知，被告乙○○之情緒控制能力較一般人為差，足以佐證被告乙○○僅因一時口角衝突、情緒控制能力較差情形下，始持酒瓶砸告訴人丙○○，故被告乙○○持酒瓶砸告訴人丙○○之舉應係突發狀況，被告乙○○應無取告訴人丙○○性命之動機；再者，被告乙○○於員警到場處理時，亦隨同警員至警局製作筆錄，並無逃逸情事，現場又有證人甲○○、丁○○在場目擊，被告乙○○與告訴人丙○○平日又無仇怨，當無殺害告訴人丙○○之動機，更無可能在眾目睽睽下實行殺害告訴人丙○○之舉，益徵被告乙○○僅因證人丁○○之言語刺激，即手持酒瓶砸向告訴人丙○○之頭部，係為了教訓被害人丙○○，被告乙○○係基於傷害之犯意，應堪採信，綜上事證，被告乙○○稱辯其並無殺人之犯意等情，應屬可採。
㈣證人丙○○於檢察官訊問時雖證述：於被砍傷的過程中，有
聽見乙○○說要給他死等語（見偵卷第42頁），惟被告乙○○否認有置告訴人丙○○於死之犯意，另據證人丁○○於檢察官訊問及本院審理時證述：乙○○在打丙○○時有講氣話，就是用客家話說「要給你死」，丙○○倒在地上後，乙○○就自己停手了，然後乙○○打完之後就掀桌子，用自己的頭、手去撞牆壁，說自己為何會這樣，接著就從後門廚房走掉了等語（見本院卷第115頁），被告乙○○於情緒失控手持酒瓶砸被害人丙○○之頭部時，本即易以誇大言詞以壯聲勢或發洩心中不滿，觀諸被告乙○○於砸完酒瓶後，即停止傷害告訴人丙○○之行為，且隨即以頭、手撞牆，並自言自語表示自己過於衝動下始為本件犯行，自難逕以其行為時用詞中有「殺」、「死」等字，即認被告乙○○具有置人於死之殺人犯意。
㈤綜上所述，觀諸被告乙○○與告訴人丙○○間並無任何仇怨
、案發當日兩人亦無爆發嚴重口角衝突、告訴人丙○○所受之傷害、被告乙○○刺傷告訴人丙○○後所為之舉動，益證被告乙○○對於告訴人丙○○並無何深仇，需置告訴人丙○○於死之情，雖被告乙○○手持玻璃啤酒酒瓶砸向告訴人丙○○頭部，有致告訴人丙○○於死亡之可能，惟並無倘告訴人丙○○果因此而死亡，亦無違反被告乙○○之本意之積極證據存在，因之尚不足以此即認被告乙○○有要殺害告訴人丙○○之主觀犯意，是尚無積極證據足認被告乙○○主觀上有殺人之犯意存在，被告乙○○應係出於傷害之犯意，而為傷害告訴人丙○○。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23
8條第1項、第303條第3款分別定有明文。本件被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪，公訴人認係刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有誤會。依刑法第287條前段之規定，犯同法第277條第1項之罪，須告訴乃論。經查告訴人丙○○於本院審理中以言詞及書面撤回對於被告乙○○之告訴在案（見本院卷第22頁至第25頁、第48頁），有本院審理筆錄及和解書1份附卷可稽，本案即欠缺訴追條件，依法自應為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄到庭執行職務。
中華民國96年10月12日
刑事第四庭審判長法官黃斯偉
法官陳可薇法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭嘉惠中華民國96年10月12日