裁判字號：臺灣高等法院101年醫上字第24號民事判決
裁判日期：民國103年10月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度醫上字第24號上訴人 蕭宏 其法定代理人 蕭峻文 訴訟代理人 江榮祥 律師被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院法定代理人 黃冠棠 被上訴人 杜永光 共同訴訟代理人 李平義 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月19日臺灣臺北地方法院99年度醫字第6號第一審判決，部分提起上訴，本院於103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按受監護宣告之人，無行為能力；無行為能力人之意思表示，無效；無行為能力人，由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示，民法第15條、第75條、第76條定有明文。本件上訴人業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院，原名為板橋地院）於民國97年6月6日以97年度禁字第62號裁定宣告為禁治產人，另 蕭竣文 為上訴人之父，任其監護人，且聲請處分上訴人之財產部分，亦經同院於101年3月9日以100年度監字第801號裁定准許在案，此有 上開 裁定、戶籍謄本可參【見原審98年度北調字437號（下稱437號）卷8頁、21頁、本院卷266至268頁】，是上訴人以蕭竣文為其法定代理人，合法有據。
二、被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）之法定代理人原為 陳明豐 ，嗣變更為黃冠棠，已具狀聲明承受訴訟，此有醫療機構開業執照可參（見本院卷243頁、260至261頁），亦屬合法。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊於95年5月間因打籃球不慎撞擊眼睛，而察覺視力減退，赴往林口 長庚 紀念醫院（下稱長庚醫院）眼科就診，後轉診至神經外科檢查，發現罹患腦腫瘤，經轉介至臺大醫院，而於95年10月3日深入檢驗，被上訴人杜永光（下稱杜永光，與臺大醫院合稱被上訴人）為主治醫師，確定視力減退係腦腫瘤壓迫神經所致， 伊旋 於同年10月20日住院，同年10月25日由杜永光施行第1次腦腫瘤摘除術，因手術過失導致橋腦靜脈撕裂，造成硬腦膜大出血，形成水腦症，被迫於同年11月9日施行腦室腹腔引流術，於翌日開顱取出血腫，並裝置腦壓監測儀，復於上述手術期間，因上開醫療處置及照護失當，使傷口感染8種病菌產生發炎現象，再於同年11月24日進行清創手術、同年12月5日進行氣切手術，同年12月14日再次清創手術，暫時改善發炎情況。遂於96年1月3日施行第2次腦腫瘤摘除術，此後全身感染且未獲改善，至96年3月時因中樞神經機能發生極度障害成為植物人，終日餘生均需專人周密照護，受有身心失能之損害，顯與杜永光手術失敗，復使伊發生院內感染等醫療過失間，具因果關係，被上訴人應依民法第184條第1項規定，負損害賠償責任。又杜永光為伊主治醫師，應善盡親自診視及為治療行為，如需實施手術另需向病患或其家屬說明手術原因、成功率、併發症及危險，並經同意、簽具手術書、麻醉同意書等義務，惟杜永光未親自簽署同意書，委由實習醫師為上開說明義務，違反醫療法第63條第1項規定，復委由訴外人 王國川 醫師施行95年11月9日腦室腹腔引流術、95年11月10日開顱手術，委由胸腔科 李章銘 醫師施行95年12月5日氣切手術，違反醫師法第11條之規定，應依民法第184條第2項規定，負損害賠償責任。臺大醫院為杜永光之受僱人，依民法第188條規定，應同負連帶賠償責任，亦應負民法第227條之不完全給付之損害賠償責任。伊受有薪資減損計新臺幣（下同）900,000元、增加生活上支出計1,238,121元（含醫療費用677,379元、照護費用計478,182元、營養品及醫療材料費計82,560元）、慰撫金2,000,000元，共計4,138,121元（上訴人原請求被上訴人應連帶給付32,186,000元本息，原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人部分提起上訴），其上訴聲明：ꆼ原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分廢棄。ꆼ上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人4,138,121元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。ꆼ願供擔保請准宣告假執行【另上訴人於原審請求28,047,879元本息（32,186,000－4,138,121＝28,047,879）部分，明細詳如附表所示，原審為上訴人敗訴判決，此部分上訴人未提上訴，已告確定，下不贅述】。
二、被上訴人則以：上訴人罹患巨大左側蝶骨脊部內1/3處之腦膜瘤，因腦膜瘤太大須分次手術摘除，於95年10月25日由杜永光施行第1期開顱術摘除部分腦瘤，術後傷口癒合良好，而於同年10月29日轉至普通病房。嗣上訴人因發生水腦症，於同年11月9日植入腦室腹腔引流管，隨即發生急性硬腦膜下出血，適逢杜永光出國開會，故於同年11月10日由王國川醫師進行開顱術取出血腫，並置入腦壓監測儀，因傷口發生感染現象，於同年11月24日進行清創手術，並將腹腔引流管引流至體外，以求感染之控制，惟感染仍不能控制，故於同年12月5日移走全部腦室腹腔引流裝置，再於同年12月14日進行清創及腦膜修補，至96年1月3日因感染獲得控制，再度植入腦室腹腔引流裝置，病情逐漸獲得控制，爰依家屬之要求，於96年3月5日進行第2期開顱術，將腦瘤完全切除並修補顱骨後，詎料併發中樞神經極度障礙，於5月15日轉至慢性療養中心照護。伊等之手術及術後照護並無任何過失可言，自不負侵權行為及債務不履行之損害賠責任等語，資為抗辯。其答辯聲明：ꆼ上訴駁回。ꆼ如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：ꆼ上訴人因腦瘤於95年10月25日至臺大醫院施行第1期腦膜瘤
摘除術（下稱系爭手術），於96年3月5日施行第2期腦膜瘤摘除術，杜永光為負責手術之醫師。
ꆼ上訴人經診斷為腦膜瘤術後併中樞神經系統極度障害，致終
身不能從事任何工作，經常需專人周密照護，並經新北地院以前揭62號民事裁定宣告為禁治產人，此有臺大醫院96年12月25日開立診斷證明書、前揭裁定可稽（見原審437號卷8頁、19頁）。
四、兩造爭執之事項：ꆼ上訴人是否因杜永光之醫療過失，導致手術後有水腦症及硬
腦膜下出血？ꆼ上訴人發生感染結果與被上訴人之醫療行為有無因果關係？ꆼ杜永光有無違反告知義務及醫療上必要之注意？ꆼ上訴人請求被上訴人需依侵權行為、不完全給付之規定，負
連帶損害賠償，有無理由？
五、本院得心證之理由：ꆼ上訴人是否因杜永光之醫療過失，而導致術後有水腦症及硬
腦膜下出血？
1.按水腦症是指腦脊髓液不正常地積蓄在腦部，一個成人每日大約生產500cc之腦脊髓液，係腦室中之脈絡叢所分泌，於腦室內流動，經過腦室循環後，環繞在大腦和脊髓之表面，再進入大腦竇狀靜脈系統，最後回到心臟，水腦症發生之原因如腦脊髓液產生太多，腦脊髓液吸收回收太少，或腦脊髓液流動受阻，當腦部有病變時，如腦中風、腦瘤、腦外傷、腦部手術等可能使腦脊髓液循環發生阻塞而形成，此有高雄醫師會誌醫學專欄資料參照（網址參照：
www.doctor.org.tw/file/66-3-6.pdf，見本院卷269至270頁）。查上訴人係因左眼視力減退及眼球凸出，於長庚醫院經電腦斷層檢查，認患有巨大左側蝶骨脊部內三分之一處之腦膜瘤，經該院轉介至臺大醫院治療。上訴人於95年10月3日初診，於同年10月20日住院，並於同年10月25日由杜永光施行第1期之開顱術摘除部分腦瘤（因腦膜瘤太大，無法一次完成手術），術後轉加護病房治療。上訴人於加護病房期間，傷口癒合良好，生命徵象穩定，於同年10月29日轉至普通病房。嗣上訴人於同年11月8日因白血球昇高（WBC:23120/ul）、呼吸急促及神智不清，昏迷指數從13分（E3V4M6）下降至8分（E2V2M4），緊急進行腦部電腦斷層檢查，檢查結果發現上訴人左腦有殘留腫瘤合併橋腦受到壓迫，經給予降腦壓（mannitol）及腦消腫藥物（solu-medrol）治療，昏迷指數進步為10分（E3V2M5）。上訴人於同年11月9日因水腦症形成，由杜永光施行腦室腹腔引流管手術等情，有行政院衛生署（現改為衛生福利部，下同）醫事審議委員會（下稱醫審會）0000000號鑑定書（下稱鑑定報告，見原審卷ꆼ23頁反面、24頁）案情概要內容可按，亦有臺大醫院病歷可參。由上訴人於95年10月25日開顱術摘除部分腦瘤後，生命徵象穩定，並於同年10月29日轉至普通病房等情推知，手術堪稱順利，嗣95年11月8日發現殘留腫瘤合併橋腦受到壓迫，於同年11月9日形成水腦症始進行腦室腹腔引流術。而術後發生水腦症之原因，依前揭鑑定報告意見第1點載明：「腦膜瘤摘除手術術後產生腦浮腫併水腦症之機率，因瘤之大小而異，腦腫瘤愈大機率愈高，其發生率可能超過50％，依照醫療常規，應做顱骨切除及腦室腹腔引流手術。」等語（見原審卷ꆼ24頁反面）。是上訴人所罹患之疾病本即屬於術後併發水腦症之高危險群，上訴人水腦症之形成應係自身病程演進，難認係手術過失所致。又目前並無藥物能有效減少腦水產生，亦無法用藥讓腦水吸收變好，水腦症之治療惟有選擇外科手術，目前常使用引流系統把腦脊髓液從腦室引流到身體其他位置，如腹腔（第一選擇）、肋膜腔或心房，故上訴人因患巨大腦膜瘤，預定分二次手術切除，於95年10月25日進行第一階段手術後，因腦部浮腫及合併水腦症，杜永光於同年11月9日進行水腦症引流術，予以減壓，該項處置亦難謂有疏失之處（見原審卷ꆼ24頁反面之鑑定報告）。從而，上訴人主張因系爭手術失敗引發水腦症，杜永光有醫療過失云云，殊非可取。
2.次按急性硬腦膜下出血，常見原因多為頭部撞擊外傷，其他原因有血管瘤破裂，或因腦部手術後出血，而血液流到硬腦膜下，也有可能發生硬腦膜下出血。復參水腦症腦水引流管置入手術之併發症可以分為手術過程所引起的，與手術後長期可能造成之併發症，前者主要為全身麻醉所引起之風險，另外極少可能出血（小於3％）或感染（小於2％），後者則包括感染、癲癇發作、硬腦膜下出血或積液、引流管阻塞、引流不足或過度引流。查上訴人於95年10月25日施行手術後，生命徵象穩定，嗣因腦部浮腫及合併水腦症，杜永光於同年11月9日進行水腦症引流術予以減壓，業如前述，而上訴人於腦室腹腔引流管手術後之95年11月10日發生神智變化、左側瞳孔放大、心跳變慢、高血壓及神智不清，經緊急腦部電腦檢查，檢查結果發現為左側硬腦膜下出血併嚴重腦水腫，足見其硬腦膜下出血應屬急性，較可能為腦室腹腔引流管術所致，與95年10月25日手術相隔多日，應非系爭手術直接導致，況鑑定報告意見內容亦稱：「急性硬腦膜下出血，可能係因進行水腦引流術減壓後之併發性出血，其發生機率約為23％，因屬可預期之併發症，故尚難認醫師之醫療處置有疏失。」等語（見原審卷ꆼ25頁），堪認系爭手術並非造成上訴人之硬腦膜下出血之原因，且臺大醫院所屬之王國川醫師為上訴人置放顱內壓監測器，以利密切追蹤病情變化，期間腦壓尚屬正常，迨96年3月5日上訴人之所有病情皆得良好之控制，其家屬始同意進行第2期腦瘤切除術，出血後醫療處置及預後情形均稱尚可。從而，上訴人主張系爭手術導致硬腦膜下出血，杜永光有醫療過失云云，並無證據可資證明，而非可採。
3.上訴人主張其腦膜瘤靠近動脈，可先切除大部分，剩餘部分以電療或化療進行，無需進行二次手術增加感染風險云云，此部分業據杜永光陳述：「上訴人腦瘤非常大，不可能十幾小時或是二十小時內將它完全切除，而且部分很困難，它長在運動中樞及包含視神經及腦部主要的血管，所以病人首先到長庚醫院求診，他們認為在長庚無法切除所以轉介到臺大來找我，這個病人一到門診我就告訴他說這個手術要分兩階段來完成，因為這個手術時間很長，我看診時都有跟上訴人說明，他有同意所以才會住院，這種手術成功的機率有60％至70％，但是如果不開刀的話，他現在就不在世界上，所以我認為手術還是成功的，他是因為後來感染，他的腦部腦瘤已經完全切除」、「腦膜瘤是沒有化療，電療如果很小的話，可以這樣做，但是上訴人的腦膜瘤很大，靠近視神經，如果以電療，視神經有可能首先受到破壞，所以不適合這樣做，第二點：如果要做電療，要把它切到很小才適合去做，可是第二階段我已經全部切除掉，所以不需要再作電療，第三點：如果長庚醫師可以做，就不用把病人轉介給我」等語甚詳（見本院卷133頁反面、134頁、135頁反面）。另本院再委請醫審會為補充鑑定，據其鑑定結果亦認為：「本案醫師就病人所罹患之腦膜瘤，因腦膜瘤太大，無法一次完成手術，採取二次手術切除措施，符合醫療常規」等語，有衛生福利部103年6月17日衛部醫字第0000000000號函附醫審會鑑定報告書（下稱補充鑑定報告）可參（見本院卷226頁），亦認杜永光對上訴人實施分次腦膜瘤摘除術一節，並無醫療過失。
4.上訴人又主張其於95年11月5日訴稱左眼視覺消失，醫師至同年11月8日診斷疑似腦腫脹，採取藥物治療後，迄同年11月10日（應係9日之誤）進行腹腔引流術，有延誤治療過失云云，此部分據醫審會之補充鑑定結果認：「95年11月5日病人主訴左眼視覺消失，經醫師診治，並於11月8日進行電腦斷層掃描檢查，結果診斷為術後之腦腫脹，而採取藥物治療（降腦壓mannitol及腦消腫solu-medrol等藥物)，於11月9日進行腦室腹腔分流手術，以減輕腦腫脹，本案醫師於此段期間之處置，符合醫療常規，並無疏失及延誤治療之處」等語足參（見本院卷226頁反面），況且各大醫院對於電腦斷層掃描檢查，每日有一定受檢病患人數限制，通常需事先排定檢查時間，並非可隨時受檢，而上訴人於95年11月5日陳訴左眼視覺異常，其所屬醫療團隊立即安排於3日後即同年月8日進行電腦斷層掃描，此一檢查時間安排，係屬合理時間，尚難認有何延誤之處。又上訴人於95年11月8日進行電腦斷層掃描檢查後，其醫療團隊於翌日立即進行腦室腹腔分流手術，時間上緊密銜接，更難認有何醫療過失及延誤治療之處。
5.上訴人復主張其於95年11月8日經醫師診斷為疑似肺炎，同年月9日水腦症形成，醫師於其併發肺炎時，為治療水腦症而施行腦室腹腔引流手術，未採取其他替代方案，有醫療過失云云，惟據前揭醫審會之補充鑑定報告認為：「95年11月8日醫師診斷病人為疑似肺炎，並經電腦斷層掃描檢查結果顯示已有水腦症形成，醫師為冶療水腦症，改善腦壓亢進導致視力減弱及併發肺炎等情況下，為其進行腦室腹腔分流手術，符合醫療常規，並無其他降低腦壓之較佳治療替代方案。」等語甚詳（見本院卷226頁反面），即認為依上訴人當時之病情，並無可改善水腦症之其他較佳替代方案。此外，上訴人復未提出其他替代方案可證明有更佳治療方法，是其指摘杜永光之治療行為具有醫療過失云云，洵非可取。
ꆼ上訴人發生感染之結果與被上訴人之醫療行為間有無因果關
係？
1.按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年度臺上字第481號著有判例。又依經驗法則綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀事後審查，若在一般情形下，有此同一之條件存在，而依客觀之觀察，認為不必然皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間自無相當因果關係，有最高法院75年度臺上字第3356號著有判決。
2.查上訴人於住院期間之95年11月8日因白血球升高（WBC：23120/μL），心跳速率升高（98次/分），經臺大醫院之腦外科 潘為元 醫師診斷為疑似肺炎，故安排痰液及血液之細菌培養，並給予抗生素Cefmetazole（2vialq8hIv）治療，及於當日被轉至加護病房治療。同年11月9日因發燒未退，再開立另一種抗生素Tazocin（1.5vialq6hIvdrip）。同年11月13日依同年11月11日之血液細菌培養（培養出staphyloccocus、Enterobacter及Klebsiella等菌種）報告，懷疑敗血症，再將抗生素改為Rocephin（2vialIvq12hdrip）。同年11月21日上訴人仍有發燒現象，會診感染科醫師，建議給予Vancomycin＋Mepem（500mgq6h＋2gIvdripq8h）。而同年11月22日及11月23日上訴人仍持續有間歇性發燒。嗣因傷口感染，再於同年11月24日進行清創術，並將腹腔引流管引流至體外，以求感染之控制。同年11月25日傷口感染之細菌培養報告為Klebsiella。嗣上訴人於同年12月5日經腦部電腦斷層檢查發現腦水腫狀況有改善，沒有水腦症，移走全部之腦室腹腔引流裝置，並會診胸腔外科，由李章銘醫師施行氣管切開手術。同年12月6日上訴人仍有間歇性發燒38.5度，血壓139/92mmHg。同年12月7日上訴人仍有間歇性發燒體溫39度，白血球10000/μL。同年12月8日上訴人發燒之症狀有改善，體溫37.4度。同年12月9日上訴人偶有發燒至39度。同年12月11日上訴人之體溫為37.4度，白血球4520/μL。同年12月12日上訴人仍有間歇性體溫稍高37.2度。
同年12月13日上訴人仍有間歇性體溫較高37.4度，經腦部電腦斷層檢查，發現頭皮下仍有膿水蓄積，故於同年12月14日施行頭皮傷口清創手術，術中發現有頭皮下膿瘍及硬腦膜缺損，故給予施行清創術及硬腦膜縫補手術，上訴人於此期間都持續接受抗生素治療，至96年1月2日上訴人之白血球數：7010/μL（正常），無發燒。同年1月3日因感染已獲控制，再度植入腦室腹腔引流。同年3月4日抽血檢查報告血紅素10.2g/dL，WBC:8520/μL，CRP:3.15mg/dL，AST:36IU/L，BUN:8.3mg/dL，Na:134mmol/L，K:4.4mmol/L，發現上訴人之白血球、發炎指數、肝功能及腎功能指數皆正常。迨同年3月5日在上訴人所有病情皆得良好之控制下，經家屬同意進行第2階段腦瘤切除術，將腦瘤完全切除，並修補顱骨等情。有前揭鑑定報告案情概要內容可按（見原審卷ꆼ24頁正、反面）。是依鑑定報告認：「ꆼ吸入性肺炎常見於長期臥床、神智不清之病人。依據病歷記載，本案病人（指上訴人）於95年11月8日白血球升高（WBC：23120/μL），有發燒、盜汗、心跳加速及神智不清等症狀，經腦外科潘為元醫師診斷為疑似肺炎，其後可能因而產生敗血症，並導致全身感染。ꆼ病人於95年11月11日痰液細菌培養報告為staphyloccocus、Enterobacter及Klebsiella。而11月25日傷口感染之細菌培養為Klebsiella，與11月11日痰液之細菌培養相同。惟此細菌屬常見之感染細菌，故病人於11月中旬傷口發生感染，不一定為上述吸入性肺炎導致全身感染所造成。ꆼ病人於肺炎之初期，醫師於95年11月8日即開給抗生素Cefmetazole（2vialq8hIv）治療，病人於當日被轉至加護病房治療，於11月9日因發燒未退，再開立另一種抗生素Tazocin（1.5vialq6hIvdrip）。於11月13日依11月11日之痰液細菌培養（培養出staphyloccocus、Enterobacter及Klebsiella等菌種）報告，懷疑敗血症，再將抗生素調整為Rocephin（2vialIvq12hdrip）。11月21日病人仍有發燒現象，會診感染科醫師，並依感染科醫師建議，給予Vancomycin＋Mepem（500mgq6h＋2gIvdripq8h），醫師施用抗生素之種類及劑量，符合醫療常規；其發炎無法有效控制之原因，恐因病人抵抗力較差所致。ꆼ依據病歷記載，本案醫師於病人發生傷口感染後，即進行傷口細菌培養、追查感染源、使用抗生素及會診感染科等處置，該處置符合醫療常規。」等語（見原審卷ꆼ25頁正、反面），可知上訴人之症狀除有肺炎感染以外，尚有併發敗血症之可能，敗血症之初期症狀無特異性，確定診斷並不容易，發生者多為免疫力不佳之人，尤其多重插管或使用呼吸器者，發生主因為身體某些部位之細菌擴散至血液，進而產生全身性發炎現象，而上訴人感染肺炎之細菌原有多種，經治療後僅餘較常見菌種之一，可徵細菌繁衍一度獲得有效控制，益證敗血症之發生應與上訴人之免疫力低下較為相關，與被上訴人所屬醫師之醫療行為無關，亦難謂全身性感染即為系爭手術所肇致。
3.另感染病源除細菌外，或為病毒、黴菌、寄生蟲，醫療照護相關感染可能導自於病患之內生性病叢，或藉由家屬、訪客、醫護人員、醫療器材、供水系統、食物、藥品散播病原，考量現代醫學科技無法創造無菌空間，對院內感染即無全盤控制之可能，故僅能以合理之期待檢視醫療院所是否已盡保護義務，否則即無風險控制歸責之實益，審酌臺大醫院提出之醫院評鑑合格證明書（有效期間自93年8月1日起至96年12月31日），及行政院衛生署編訂之「醫院評鑑及教學醫院評鑑標準」（見原審卷ꆼ71至75頁），可認臺大醫院已盡院內感染之防治，復無其他積極證據，可資證明臺大醫院及其所屬之醫師有何違反客觀注意義務之情事，而上訴人復未就臺大醫院之防護處置有何不當之處，提出具體說明及證據，是本院認為並無證據證明臺大醫院所屬醫師之醫療行為與上訴人所發生之感染結果間，具有因果關係存在。
4.上訴人再主張其於95年10月25日完成第一次開顱手術，轉至加護病房治療，嗣於同年10月31日被移至普通病房，此一醫療處置失當云云，惟據前揭醫審會之補充鑑定報告所載：「本案病人於95年10月25日完成第一次開頭顱手術，摘除部分腫瘤後，轉加護病房治療，因當時病人傷口癒合良好，生命徵象穩定，依病程紀錄，體溫37.5度、呼吸12次/分、心跳95次/分、血壓133/74mmHg，且持續昏迷指數14分，無發燒現象，醫師於10月31日將病人轉至普通病房。以病人當時之病情而言，醫師將病人轉至普通病房之措施，並無失當」等語（見本院卷226頁），是上訴人於加護病房恢復情況正常，各項生命徵象穩定，始移至普通病房繼續治療，自難認被上訴人具有醫療過失。
ꆼ杜永光有無違反告知義務及醫療上必要之注意？
1.按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療法第81條、第82條第1項分別定有明文。惟按「醫療法就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，再就醫師法第12條第2項第3款及醫療法施行細則第48條（現行法第52條）第1項第2款所定病歷或病歷摘要應載明患者之『主訴』一項觀察，可認患者『主訴』病情，構成醫師為正確醫療行為之一環，唯有在患者充分『主訴』病情之情況下，始能合理期待醫師為危險之說明，足認患者『主訴』之病情，影響醫師對危險說明義務之範圍」（最高法院96年臺上字第2476號判決參照），可知醫師於醫療行為之說明義務範圍應僅限於病患主訴之病情。又醫療行為本身是否違反醫療上必要之注意義務致生危害，應考量各該病患求診之「主訴」及「醫療目的」而為判斷，如治療有其專屬性，則醫師對於病患就診主訴外之併發症，或症狀初期難以發見之病徵，縱未告知病患或為針對此病徵為進一步之處置診療，亦難認與醫療上必要之注意義務相違背。
2.查上訴人因腦瘤自95年10月25日起接受手術，於同年11月9日因水腦症狀接受引流手術，於同年11月10日發生併發性出血，須緊急進行血腫摘除，並置入腦壓監測器以控制腦壓，因主治醫師即杜永光出國開會，遂由職務代理人王國川醫師進行此項手術，又上訴人裝設引流系統有可能發生排斥、故障或感染細菌，斯時需要更換整個引流系統，而其於同年12月5日經腦部電腦斷層檢查發現腦水腫狀況有改善，無水腦症，遂移走全部之腦室腹腔引流裝置，並會診胸腔外科，由李章銘醫師施行氣管切開手術。另於同年12月6日有間歇性發燒38.5度，血壓139/92mmHg。同年12月7日上訴人仍有間歇性發燒體溫39度，白血球10000/μL。同年12月8日上訴人發燒之症狀有改善，體溫37.4度。同年12月9日上訴人偶有發燒至39度。同年12月11日上訴人體溫為37.4度，白血球4520/μL。同年12月12日上訴人仍有間歇性體溫稍高37.2度。同年12月13日上訴人仍有間歇性體溫較高37.4度，經腦部電腦斷層檢查，發現頭皮下仍有膿水蓄積，故於同年12月14日施行頭皮傷口清創手術，術中發現有頭皮下膿瘍及硬腦膜缺損，故給予施行清創術及硬腦膜縫補手術，此期間上訴人均持續接受抗生素治療。96年1月2日上訴人白血球數:7010/μL（正常），無發燒。同年1月3日因感染已獲控制，再度植入腦室腹腔引流，並於96年3月5日進行第2期腦瘤手術。期間手術同意書均有上訴人之父蕭竣文簽章，其上負責醫師簽名之欄位，雖載以其他醫師之姓名，或以杜永光名義，均表明代理杜永光之意旨，自難謂杜永光本人或臺大醫院有何違反醫療法第63條第1項規定之情事。
3.上訴人主張：杜永光未親自施作95年11月9日腦室腹腔引流術、同年11月10日開顱手術、同年12月5日氣切手術而認杜永光違反醫師法第11條之規定云云。然查，施行前項開顱手術者既為杜永光之職務代理人王國川，已按醫療常規給予醫療處置，且同年12月5日係氣切手術，自應由胸腔外科之專科醫師 李銘章 給予手術治療，亦與醫療常規相符，上訴人執以上開情詞指摘杜永光違反醫療法、醫師法之相關規定，殊非可取。復依病歷記載，杜永光於病人發生傷口感染後，即進行傷口細菌培養、追查感染源、使用抗生素及會診感染科等處置，該處置符合醫療常規，參諸上述鑑定意見亦肯定王國川醫師所施予之腦室腹腔引流術，及杜永光按上訴人之預後情形所施予之移除引流、抗生素治療及重置引流系統，核無違反腦室腹腔引流術術後密切追蹤病情變化之注意義務甚明，是堪認杜永光已盡告知說明義務。
4.上訴人另主張多次手術均非由杜永光親自為告知說明義務，顯有過失云云，然查，臺大醫院為教學醫院，主治醫師負有醫學及醫療行為傳承責任，行政院衛生署93年10月22日公告「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」第1條第2項亦規定，若手術負責醫師授權本次手術醫療團隊中之其他醫師代為說明亦可。本件上訴人於95年11月9日施行之水腦腹腔引流術，由 黃詩浩 醫師為說明、同年11月10日實施開顱取出血腫手術，由潘為元醫師為說明、同年12月4日氣切手術，由胸腔外科主治醫師李章銘負責手術及說明、同年12月5日移走全部腦室腹腔引流裝置，由 陳元森 醫師為說明、同年12月13日之清創術由蕭氶皓醫師為說明、同年12月15日腦室腹腔引流管放置，由陳元森醫師為說明，上開醫師當時均為臺大醫院外科部之住院醫師，屬於杜永光指導之醫療團隊成員，業據臺大醫院提出該醫院95年11月起之住院醫師輪值表及相關病歷為證（見本院卷63至75頁），是各該醫師為告知說明，於法有據。上訴人認為非由杜永光親自為告知說明，即有過失云云，應係對於告知說明義務之誤解，尚非可取。
5.上訴人再指稱96年1月3日及同年2月13日之手術同意書「醫師之聲明」第1項各欄皆未打勾，未盡說明義務云云（見本院卷23頁），無非以該手術同意書為據（見原審437號卷15至18頁）。惟查，96年1月3日為腦室腹膜腔分流術、同年2月13為清創術，均非第一次施作，如95年11月10日上訴人因腦腫脹無法以藥物控制即施作腦室腹腔引流術、於95年11月24日即施作清創術，係手術傷口之清理，其應為之告知說明義務，於前次施作時均已為之，業據被上訴人敘明在卷（見本院卷55頁、56頁），是上訴人執此而指摘被上訴人未為告知說明云云，洵難採信。
6.又針對上訴人指摘未親自開刀及為告知說明義務云云，亦據杜永光到庭說明：「病歷摘要手術紀錄有十次，我進行的有八次，另外一次是做氣管切開的手術，是由胸腔科的醫師來進行，還有一次是我出國期間，由另外的王國川醫師代為處理。」、「（在你由你負責的八次手術當中，是否由你對病患的家屬說明整個手術的情況？）說明是由我們的團隊來做，可能有一部分由我說明解釋，另外也有可能是由我團隊的醫師來說明解釋，例如像管子堵塞送進開刀房作清除，這類型的就由我團隊的醫師來做說明，通常這個情形事比較緊急的手術，我可能那時候在開另外一床的刀，他們要緊急作處理，就會由團隊另外的醫師來說明解釋」、「我們的醫療團隊通常有八至十人，他們是不同年級的住院醫師，他們在接受訓練，所以要輪流刷手上台手術的機會，在手術紀錄上面只有紀錄當日刷手醫師的名字，如果只是在旁邊觀摩學習或者是幫忙的醫師不會出現在手術紀錄上面，所以去做病情解釋的醫師並不是代表當日手術刷手的醫師，不過仍是我們醫療團隊的醫師」等語甚詳（見本院卷132至135頁）。是由杜永光所領導之醫療團隊醫師群其中之一，對病患或其家屬為告知說明義務，於法並無不合。又上訴人之法定代理人雖指稱第2至6次手術均未見到主治醫師杜永光云云（見本院卷135頁），然查，加護病房病患之家屬探視時間係固定，但主治醫師巡視加護病房之時間不一定與家屬之探視時間相同，除據杜永光敘明在卷（見本院卷135頁）外，本院審酌主治醫師需照顧多名病患，於上訴人之家屬入加護病房探視時，主治醫師可能正巡視他床病人、主持開刀、授課或門診看診等等均有可能，實無法僅以上訴人之家屬未能見到主治醫師一節，即推論杜永光未親自為上訴人進行手術，併予敘明。
ꆼ上訴人請求被上訴人應依侵權行為及不完全給付之規定，連
帶負損害賠償，有無理由？
1.按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184條規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言，又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。有最高法院95年度臺上字第449號裁判要旨參照。查杜永光所為之前揭醫療行為，均符合醫療常規，且無違反法律規定，即無過失可言，臺大醫院監督其受僱人執行業務亦無過失，上訴人受有中樞神經機能發生極度障害成為植物人之損害，係肇因於其本身所罹患之腦膜瘤太大，無法一次完成手術，不得不採取二次手術摘除，及其手術後之併發症所致，以本案各項證據資料顯示，核與杜永光及臺大醫院之醫療處置無因果關係。故上訴人依民法第184條第1項、第2項及第188條第1項規定，請求杜永光及臺大醫院應連帶負損害賠償責任，為無理由。
2.次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1分別定有明文。又所謂不完全給付，係指債務人之給付不符合債之本旨而言，最高法院93年度臺上字第42號判決意旨參照。本件杜永光之醫療行為，並未違背告知說明義務及醫療上必要之注意義務，業如前述，故對於上訴人因中樞神經機能發生極度障害成為植物人之不幸結果，並無可歸責之事由，是上訴人依民法第227條及第227條之1規定，請求臺大醫院就其使用人杜永光之行為，負債務不履行不完全給付之賠償損害，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為、債務不履行不完全給付之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人4,138,121元【含薪資減少900,000元、增加生活上支出1,238,121元（即醫療費用677,379元、照護費用計478,182元、營養品及醫療材料費計82,560元）、慰撫金2,000,000元】，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、判決如主文。
中華民國103年10月14日
醫療專庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月14日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。