裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2380號刑事判決
裁判日期：民國103年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2380號
上訴人即被告 簡祥 祐選任辯護人 翁方彬 律師
簡仕宸 律師 陳義斌 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第82號，中華民國103年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵續一字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
簡祥祐 犯如附表二所示之罪，主刑及從刑均詳如附表二「主刑」、「從刑」欄所示。應執行有期徒刑拾肆年；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、簡祥祐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得擅自持有及販賣，竟仍意圖營利，分別基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，以所持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表三所示之時間，與 林岱琪 所使用門號0000000000號之行動電話互相聯絡，在通話中約妥見面時、地後，即於附表一所示時間、地點，將不詳重量之第二級毒品甲基安非他命，以附表一編號1至6所示之價格，販售予林岱琪，前後共6次。嗣因警方對門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院99年度台上字第873號判決意旨參照）。經查：證人林岱琪於101年12月21日第二次警詢時所為不利於上訴人即被告簡祥祐（下稱被告）之供述，與其於原審法院審理時所為證述並不一致。而依林岱琪上開警詢中所述之內容為客觀觀察，其於警詢中並未爭執其曾有受警察非法取供之情事，而於101年12月21日偵查時復為相同一致之證述，就被告確有販賣毒品之過程證述明確，尚指認被告相片無誤，又其上開警詢供述距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且其當時未受他人干預，較少權衡利害得失，反觀於原審審理中，林岱琪於同日審判程序之證述情節與常情相悖，且就檢察官詢問前後矛盾之處則答稱「我也不曉得」、「忘記了」、「不清楚」等語（詳後述），以林岱琪於法院作證時之客觀環境及供述內容，與其於警詢中所為對人、事、物皆有清楚明確交待且出於自由意思之自然證述，其於上開警詢中證述具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，於上開警詢中所為不利於被告之供述，應認具有證據能力。又被告之辯護人另爭執證人林岱琪於警詢之陳述係遭警方夜間詢問，無證據能力云云，惟細譯證人林岱琪警詢調查筆錄，警方已明確詢問「現在時間夜間2時28分，你是否同意接受詢問？」林岱琪則答以「同意」等語（見偵字第4463號卷第32頁），被告之辯護人所指未經林岱琪同意，要屬誤會，自無足採。
二、本案所採用為證據之監聽譯文（詳後述），係司法警察依臺灣士林地方法院所核發之101年度聲監字第561號通訊監察書（見102偵字第4463號卷第121頁）監聽所得，而觀該通訊監察書，就案由、涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊總類及號碼、受監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、執行機關、法官指示事項等，均詳予記載，執行機關亦依該法院核發之通訊監察書執行，與通訊保障及監察法之相關規定，並無違背。又被告及其選任辯護人及通訊對象林岱琪於偵查、原審及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。被告選任辯護人並未具體指出本案通訊監察有何違法或不當之處，僅泛稱該通訊監察違反監聽七原則云云，遽指該監聽不合法，所得譯文無證據能力云云，殊無足採。
三、以下所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告之辯護人於本院準備程序期日均同意做為證據使用，本院復審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告堅詞否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林岱琪之犯行，辯稱：伊沒有拿毒品賣給她，電話都是她打給伊的，伊最主要是想把她騙出來，因為她欠伊錢，伊想要回來，但伊沒有帶任何毒品到現場云云。被告之辯護人為被告辯護稱：林岱琪於警詢、偵查、審理中之證述前後矛盾，而其在審判中已以具結的方式接受訊問，可信性應更高，故被告應無林岱琪曾指述之販賣六次毒品的行為。而監聽譯文迄今未獲檢察官釋明符合合法監聽七原則，故取得之譯文不具證據能力，不能作為被告有罪的基礎，且譯文亦未提到毒品交易的數量與金額，本件並無補強證據，不能僅因片面的供述作為被告論罪科刑之依據云云。
二、惟查：ꆼ被告坦承附表三所示通聯譯文係其持用門號0000000000號行
動電話與證人林岱琪持用門號0000000000行動電話之通話內容，二人並有於附表一編號1至6所示之時間、地點見面等事實，核與證人林岱琪於101年12月21日警詢、及同日偵查此部分證述情節（詳後述）大致相符，復有門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文乙份附卷足佐（見
102年度偵字第4463號卷第45至54頁），此部分事實首堪認定。
ꆼ依證人林岱琪於101年12月21日警詢時明確供稱：門號0000
000000號行動電話係我所使用。警方提示的通訊監察譯文表是我與綽號「 阿儒 」（即被告）之通話內容。我於101年11月24日20時42分許，有以0000000000號行動電話撥打綽號「阿儒」所使用0000000000號行動電話後，約在臺北市○○區○○路0段000號統一超商前，以3000元之代價，向「阿儒」購買1小包（重量不詳）安非他命毒品；於101年11月27日10時52分許，有以0000000000號行動電話撥打綽號「阿儒」所使用0000000000號行動電話後，約在臺北市○○區○○路0段000號統一超商前，以3000元之代價，向「阿儒」購買1小包（重量不詳）安非他命毒品；於101年11月28日22時18分許，有以0000000000號行動電話撥打綽號「阿儒」所使用0000000000號行動電話後，約在新北市○○區○○○○道下，以2000元之代價，向「阿儒」購買1小包（重量不詳）安非他命毒品；於101年11月30日19時52分，有以0000000000號行動電話撥打綽號「阿儒」所使用0000000000號行動電話後，約在新北市○○區○○○○道下，以3000元之代價，向「阿儒」購買1小包（重量不詳）安非他命毒品；於10
1年12月10日22時29分許，有以0000000000號行動電話撥打綽號「阿儒」所使用0000000000號行動電話後，約在臺北市○○區○○路○段○○○號統一超商前，以2000元之代價，向「阿儒」購買1小包（重量不詳）安非他命毒品；於101年12月12日22時17分許，有以0000000000號行動電話撥打綽號「阿儒」所使用0000000000號行動電話後，約在新北市○○區○○○○道下，以2000元之代價，向「阿儒」購買1小包（重量不詳）安非他命毒品等語（見偵字第4463號卷第36至37頁），嗣於101年12月21日檢察官偵查時復證稱：警詢時我有看到我與「阿儒」之對話紀錄，所以我確認我有向阿儒買過安非他命。時間、地點、金額等各情，都如我在警詢時說的等語（見同上偵查卷第245頁）。觀諸證人林岱琪上揭於警詢、偵查中所為之證述，其對於與被告交易甲基安非他命之時間、地點、購買之金額，均證述綦詳，且對於附表三所示之通訊監察譯文亦能為詳盡之解釋，苟證人林岱琪未向被告購入甲基安非他命，焉能為如此詳盡之證述，況證人林岱琪受檢察官訊問時之時間，距離附表一編號1至6所示向被告購買甲基安非他命之時間較近，記憶自較為清晰，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且其當時未受他人干預，較少權衡利害得失，此證人林岱琪於原審審理時亦自承：警詢中，我都是依照我自己的意思陳述。之前警、偵之供述比較清楚，現在有點忘了等語（見原審卷第21頁背面、第22頁背面），並有被告與林岱琪之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第4463號卷第45至54頁），關乎前開通訊監察譯文，被告亦是認該等譯文確為其與林岱琪之通訊內容（見偵續字第195號卷第49頁），而與林岱琪通話之目的是林岱琪要拿安非他命毒品等語（見偵字第4463號卷第101頁），且於原審審理時供承通話後未久確有與證人林岱琪碰面之事實（見原審卷第26頁背面、第27頁），核與上揭證人林岱琪指、證述情節相符。
ꆼ林岱琪前開證述，已有被告與林岱琪之前開通訊監察譯文（
詳如附表三所示）及被告之供述等證據相互核實，而足以補強其真實性。茲分述如下：
1、卷附被告與林岱琪於101年11月24日19時34分26秒許之通訊監察譯文顯示（詳如附表三編號1），林岱琪於電話中詢問「阿那個你知道嘛喔？」被告答稱「 恩恩恩 」林岱琪復稱「一樣阿」被告隨即回稱「好，我等一下過去」等語，被告復於當日20時42分許，以其0000000000行動電話門號撥入林岱琪之前開行動電話門號，向林岱琪表示「我到了」等語， 佐以 被告於原審審理時自承：當天我有與林岱琪見面；所謂「一樣」係指林岱琪要跟我買安非他命等語（見原審卷第27頁正面），顯見林岱琪前開所證有於附表一編號1所示時、地向被告購買毒品甲基安非他命乙情，核與事實相符，堪可採信。被告於101年11月24日20時42分許，確有在臺北市○○區○○路0段000號統一超商前，以3000元之價格販賣重量不詳之甲基安非他命1包與林岱琪甚明。
2、細繹被告與林岱琪之附表三編號2通訊監察譯文，被告與林岱琪於101年11月27日10時52分許電話聯絡時，被告在電話中詢問林岱琪「阿你還要嗎？」林岱琪答稱「對阿」等語，斯時被告並未拒絕，亦未為其他話語之表示，即回稱：「喔好，我先處理你的」等語。之後，被告於是日之13時57分，以其前開門號撥入林岱琪之前開門號，在電話中表示「我到了」等語。 參以 被告於檢察官偵查時供承：電話中所謂「我先處理你的」是指毒品安非他命等語（見偵字第4463號卷第
134頁、偵續字第195號卷第49頁）；佐以被告於原審審理時自承：當天我有與林岱琪見面等語（見原審卷第27頁正面），且當被告在電話中知悉林岱琪需要毒品時，仍向林岱琪表示先處理她所需要的毒品，而未為其他反對之表示，足證其等2人乃依循其等於101年11月24日聯絡、見面、拿取甲基安非他命之往例，以往常之聯絡模式聯絡、見面。而被告在電話中並未拒絕，亦未為其他話語之表示，顯見被告與林岱琪乃憑藉其等2人之默契，於101年11月27日13時57分許見面交易。是林岱琪前開所證，核與事實相符，堪可採信。被告於101年11月27日13時57分許，確有在臺北市○○區○○路0段000號統一超商前，以3000元之價格販賣重量不詳之甲基安非他命1包與林岱琪至明。
3、依據被告與林岱琪之附表三編號3通訊監察譯文，被告與林岱琪於101年11月28日22時18分許電話聯絡時，當林岱琪在電話中向被告表示「一樣」時，被告僅答稱：「喔好」等語而未拒絕，亦未為其他話語之表示。之後，林岱琪於是日之22時38分許，以其前開門號撥入被告之前開門號，向被告表示「我到了」等語。佐以被告於原審審理時自承：當天我有與林岱琪見面；所謂「一樣」係指林岱琪要跟我買安非他命等語（見原審卷第27頁正面），顯見林岱琪乃依循其等於10
1年11月24日、27日聯絡、見面、拿取甲基安非他命之往例，於101年11月28日以同樣之交談內容，再與被告聯絡、見面。林岱琪與被告既係依循往常之聯絡模式聯絡、見面，而被告在電話中並未拒絕，亦未為其他話語之表示，反而建議林岱琪「你過來可能會比較快一點喔」、「你過來我去找人家，你來剛好。」等語；此外，被告於102年1月16日經警查獲之地點係在新北市三重區，足證被告與林岱琪乃憑藉其等2人之默契，於101年11月28日22時38分許見面交易。是林岱琪前開所證，核與事實相符，堪可採信。被告於101年11月28日22時38分許，確有在新北市○○區○○○○道下，以2000元之價格販賣重量不詳之甲基安非他命1包與林岱琪無疑。
4、對照被告與林岱琪之附表三編號4通訊監察譯文，被告與林岱琪於101年11月30日19時52分許電話聯絡時，當林岱琪在電話中向被告表示「一樣」時，被告雖答稱：「可是我現在在忙耶，我要出去一下，不好意思，我今天要進貨」等語，惟復稱「應該不會太晚啦」等語，林岱琪隨即向被告表示「幫我趕一下」被告則回以「OK」等語而未拒絕，嗣於是日之22時35分許，林岱琪以其前開門號行動電話撥入被告前開門號行動電話，向被告表示「我到了」被告則回以「我等一下就到了，等我一下喔」等語。佐以被告於原審審理時自承：當天我有與林岱琪見面；所謂「一樣」係指林岱琪要跟我買安非他命等語（見原審卷第27頁正面），顯見林岱琪乃依循其等於101年11月24日、27日、28日聯絡、見面、拿取甲基安非他命之往例，於101年11月30日以同樣之交談內容，再與被告聯絡、見面。林岱琪與被告既係依循往常之聯絡模式聯絡、見面，而被告在電話中並未拒絕，亦未為其他話語之表示，反而在林岱琪詢問被告「好了嗎」時，建議林岱琪「我還沒好，但是還是你要過來我繞回去」等語；此外，被告於102年1月16日經警查獲之地點係在新北市三重區，足證被告與林岱琪乃憑藉其等2人之默契，於101年11月30日22時35分許見面交易。是林岱琪前開所證，核與事實相符，堪可採信。被告於101年11月30日22時35分許，確有在新北市○○區○○○○道下，以3000元之價格販賣重量不詳之甲基安非他命1包與林岱琪無訛。
5、觀諸被告與林岱琪之附表三編號5通訊監察譯文，被告與林岱琪於101年12月10日22時29分許電話聯絡時，林岱琪在電話中向被告表示「換你幫我拿過來，因為我車子被 小賴 開出去了」等語，被告並未拒絕，反而表示「好阿，但是要等一下喔」等語。隨後，被告即於101年12月11日0時7分許，以其前開門號撥入林岱琪之前開門號，表示「我到了」等語。參以被告於檢察官偵查時並不否認其與林岱琪之前開對話係指買毒品安非他命之事（見偵續字第195號卷第48頁、第49頁）；佐以被告於原審審理時自承：當天我有與林岱琪見面等語（見原審卷第27頁正面），且參照被告與林岱琪之前開對話，林岱琪既然在電話中向被告表示「換你幫我拿過來」等語，對照其等2人之前次交易（即附表一編號4），係由林岱琪前往新北市○○區○○○○道下與被告取貨交易，足證其等2人乃依循其等於101年11月30日聯絡、見面、拿取甲基安非他命之往例，以往常之聯絡模式聯絡、見面。而被告在電話中，對於林岱琪之要求，在幾經林岱琪之解釋，最後仍答應而未為其他話語之表示，顯見被告與林岱琪乃憑藉其等2人之默契，因林岱琪無車代步，而要求被告改變前次由林岱琪親自取貨之方式，由被告送貨前來，並於101年12月11日0時7分許見面交易。是林岱琪前開所證，核與事實相符，堪可採信。被告於101年12月11日0時7分許，確有在臺北市○○區○○路0段000號統一超商前，以2000元之價格販賣重量不詳之甲基安非他命1包與林岱琪至灼。
6、衡以被告與林岱琪之附表三編號6通訊監察譯文，被告與林岱琪於101年12月12日22時17分許電話聯絡時，林岱琪在電話中向被告表示「 阿如 我等一下要過去找你，你等一下先拿四一給我」等語，被告並未拒絕，反而表示「好」等語。隨後，林岱琪即於當日23時4分許，以其前開門號行動電話撥入被告之前開門號行動電話，向被告表示「我到了」等語，並於23時8分許，由被告撥入林岱琪前開門號，表示「我站在紅綠燈這邊喔」等語。參以被告於檢察官偵查及原審準備程序時供承：「41」係毒品暗號，林岱琪打電話過來問我有沒有，「41」的意思是希望我幫他拿毒品安非他命等語（見臺灣士林地方法院103年度審訴字第171號卷第18頁背面，
102年度偵續字第195號卷第49頁）；嗣於原審審理時復自承：當天我有與林岱琪見面等語（見原審卷第27頁正面），且參照被告與林岱琪之前開對話，林岱琪既然在電話中向被告表示「先拿四一給我」、「等於我等一下去你先拿一個四一給我，我明天一起回給你」、「這樣我等一下過去喔」等語，被告仍答應林岱琪之要求，而未為其他反對之表示，足證其等2人乃依循其等前開多次聯絡、見面、拿取甲基安非他命之往例，以往常之聯絡模式聯絡、見面。而被告在電話中並未拒絕，亦未為其他話語之表示，顯見被告與林岱琪乃憑藉其等2人之默契，於101年12月12日23時8分許見面交易。是林岱琪前開所證，核與事實相符，堪可採信。被告於
101年12月12日23時8分許，確有在新北市○○區○○○○道下，以2000元之價格販賣重量不詳之甲基安非他命1包與林岱琪至明。
ꆼ至證人林岱琪嗣於102年5月14日、9月23日、103年5月
28日檢察官偵查及原審審理時，雖翻異前詞，改稱：因我積欠被告之借款未還清，被告不願讓我欠款，所以不願意賣給我，前開6次均未成交云云（見偵字第4463號卷第232至23
5頁、偵續字第195號卷第27至30頁，原審卷第18至24頁背面），惟細譯證人林岱琪於原審審理過程中之證述內容：我沒有拿到毒品。我是想要買，但最後都沒有成功。通聯是我要跟被告買毒品，但我現在不是很清楚被告有無到現場。有幾次有見面，但也沒有交易成功。（檢察官問：既然明知找被告無法取得毒品，為何不找其他人購買？）我也不曉得。（檢察官問：你於偵查中表示，被告逼你錢逼得很緊，你很氣被告，若是如此，你避債都來不及了，為何又一再約被告見面？）當時我人不舒服。（檢察官問：故你寧願被討債，也要找被告？）對云云，茲證人林岱琪雖改稱因被告不願意讓其欠款，因而每次毒品交易均未成功，然若前次未完成毒品交易，何以通訊監察譯文中證人林岱琪之陳述均是「一樣」等語，而證人林岱琪苟積欠被告債務，復無法自被告處取得毒品，依常情應對被告避之唯恐不及以免遭追討債務，又豈會一再主動聯絡被告，又若被告係因證人林岱琪欠債未還，為免債務擴大因而拒絕與證人林岱琪交易毒品，何以通訊監察譯文中僅出現「一樣」等語，而始終未出現被告向林岱琪催討債務之詞，又若交易一直沒成功，被告復無法順利催討債務，其又何以願意與證人林岱琪一再見面，凡此均與常情相悖。反之，觀諸證人林岱琪於101年12月21日之所以會接受檢察官訊問，乃因其於接受訊問之前1日（即101年12月20日），因施用甲基安非他命經警查獲，而先於101年12月21日凌晨接受警察詢問製作筆錄，經警移送至臺灣士林地方法院檢察署後，始由檢察官複訊，有臺灣士林地方法院10
2年審訴字第111號判決在卷可證（見原審卷第30頁至第33頁），而證人林岱琪於101年12月21日接受檢察官訊問時，亦為與警詢相同意旨之證述，於原審審理時復證稱：我在警詢時，警察沒有對我施以強暴、脅迫，筆錄都是依照我自己的意思陳述。之前警、偵之供述比較清楚，現在有點忘了等語（見原審卷第21頁背面、第22頁背面），衡情證人林岱琪在甫經查獲，較不易受外界干擾之時所為之證述，相較於事隔5月之後，因恐會面臨更多之人情壓力，再加上時間荏苒，記憶錯置，非無可能故為反於真實之證述至明。且查，被告係林岱琪姐姐男友之朋友，苟非被告與林岱琪間確有前開甲基安非他命買賣交易，林岱琪實無必要故意虛編事實陷害被告。證人林岱琪嗣於原審審理時證述內容顯已受他人干預，經權衡利害得失，故為反於真實之陳述至明。從而，證人林岱琪上開翻異內容之證述，難認為真實，自難做為有利於被告之認定。
ꆼ販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路
線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。參以附表三編號5之通訊監察譯文，當林岱琪在電話中向被告表示「他會先還你一千」時，被告隨即回稱「．．．下次再借一千，那不是有還跟沒還．．．」等語，被告在電話中既曾向林岱琪抱怨前債未清之事，顯然有從中計算其利得價差而有牟利之意至明，況且，被告與林岱琪並非至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理。又一般民眾普遍認知甲基安非他命之非法交易政府一向查禁 嚴森 ，且予以重罰，衡情倘非有利可圖，亦絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，本件既係有償交易，已足以推論其確係基於牟利之意圖為之，難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。準此，被告販賣甲基安非他命予林岱琪應有牟利之意圖，堪予認定。
ꆼ又甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphet
amine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命」，此觀諸行政院衛生署管制藥管理局93年11月2日管檢字第000000000000號自明，本案被告及證人林岱琪所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，附此敘明。
ꆼ綜上所述，本件事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行（
詳如附表一所示），均堪以認定，應依法論科。至被告及其辯護人聲請傳喚證人 賴冠宇 ，據以證明證人林岱琪之毒品來源，惟證人林岱琪就其如何於如附表一編號1至6所示時、地，向被告購得毒品甲基安非他命等情證述綦詳如上，並有通聯譯文可資補強，均已如上所述，堪認證人林岱琪之毒品甲基安非他命來源確係被告，況且，持有、施用毒品係屬非法行為，非可公然為之，毒品交易行為並涉重典，非交易之雙方當事人未必知悉交易情節，被告及其辯護人既稱證人賴冠宇係證人林岱琪姐姐之男友，則其是否確實知悉證人林岱琪與被告確有本件交易毒品情事，即非無疑，而被告販賣毒品予證人林岱琪之事證已臻明確，被告及其辯護人聲請傳喚證人賴冠宇到庭，核無必要，附此敘明。
ꆼ、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪）。被告持有其所販賣之甲基安非他命犯行，分別為販賣第二級毒品犯行所吸收，不另論罪。
二、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告犯如附表一所示之六次販賣第二級毒品罪，因被告乃係以販賣甲基安非他命方式，戕害買受人之健康，將毒品之禍害延及他人，難認被告之犯罪情狀，在量刑上有因宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情，當無堪可憫恕之處，自無法依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、被告販賣甲基安非他命犯行共6次（詳如附表一所示），其犯意皆屬各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審認被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人林岱琪於101年12月21日警詢中證述具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，於上開警詢中所為不利於被告之供述，應認具有證據能力，已詳如前述，原判決認證人林岱琪之警詢筆錄，屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，無證據能力，難認適法；（二）按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。本件被告涉犯販賣第二級毒品6次，原判決就此6罪分別宣告有期徒刑7年4月、7年4月、7年2月、7年4月、7年2月、7年2月，惟定應執行刑達有期徒刑17年6月，不符罪刑相當原則，亦有未妥。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的，不思以正途賺取金錢，竟販賣甲基安非他命以牟利，嚴重戕害國民身心健康，亦對社會治安造成損害，其各次犯罪所得非鉅，惟迄今仍矢口否認，犯後態度欠佳；併審酌被告之智識程度、生活狀況及犯罪手段等一切情狀，分別量處如附表二所示之有期徒刑，並定其應執行刑如主文所示；從刑部分亦應併予執行。
六、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院98年度台上字第3810號判決意旨可資參照）。且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。經查：被告各次販賣甲基安非他命之犯罪所得（詳如附表一所示），雖均未據扣案，依前開說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該罪下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告各次販賣甲基安非他命所用之物，有附表三所示之通訊監察譯文在卷可稽，而前開門號雖係以被告友人之名義申請，惟均係被告在使用等情，業據被告於警詢及原審審理時所自承（見偵字第4463號卷第98頁，原審卷第28頁正面），足見前開門號之SIM卡1枚為被告所有；又前開門號所使用之行動電話，亦為被告所有，業據被告於原審審理時供承：我當天去警局時，警察有把我的手機拿走，後來警察有叫我女友把手機領回等語明確（見原審卷第28頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就該門號之行動電話1支（含SIM卡1枚），在附表一之各罪項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國103年10月14日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官何信慶法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡新涓中華民國103年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───────────────────────────────────────┐│被告販賣甲基安非他命之犯行（金額：新臺幣）│├──┬───────┬───────┬────────┬───────────┤│編號│交易時間│交易地點│交易價格、種類│交易方式│├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│1│101年11月24日│臺北市內湖區內│以3000元之價格，│林岱琪以其持用之098878│││20時42分許│湖路1段669號│販賣甲基安非他命│8710號行動電話與簡祥祐││││統一超商前│1包│持用之0000000000號行動││││││電話聯繫後，在左列時、││││││地交易│├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│2│101年11月27日│同上│以3000元之價格，│林岱琪以其持用之098878│││13時57許││販賣甲基安非他命│8710號行動電話與簡祥祐│││││1包│持用之0000000000號行動││││││電話聯繫後，在左列時、││││││地交易│├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│3│101年11月28日│新北市三重區三│以2000元之價格，│林岱琪以其持用之098878│││22時38分│重交流道下│販賣甲基安非他命│8710號行動電話與簡祥祐│││││1包│持用之0000000000號行動││││││電話聯繫後，在左列時、││││││地交易│├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│4│101年11月30日│同上│以3000元之價格，│林岱琪以其持用之098878│││22時35分許││販賣甲基安非他命│8710號行動電話與簡祥祐│││││1包│持用之0000000000號行動││││││電話聯繫後，在左列時、││││││地交易│├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│5│101年12月11日│臺北市內湖區內│以2000元之價格，│林岱琪以其持用之098878│││0時7分許│湖路1段669號│販賣甲基安非他命│8710號行動電話與簡祥祐│││（起訴書誤載為│統一超商前│1包│持用之0000000000號行動│││101年12月10日│││電話聯繫後，在左列時、│││）│││地交易│├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│6│101年12月12日│新北市三重區三│以2000元之價格，│林岱琪以其持用之098878│││23時8分許│重交流道下│販賣甲基安非他命│8710號行動電話與簡祥祐│││││1包│持用之0000000000號行動││││││電話聯繫後，在左列時、││││││地交易│└──┴───────┴───────┴────────┴───────────┘附表二：
┌────────────────────────────────────────────────┐│被告論罪科刑部分│├──┬───────────┬───────────────────────┬─────────┤│編號│主刑（罪名及科刑）│從刑│備註│├──┼─────┬─────┼───────────────────────┼─────────┤│1│販賣第二級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支│即上開附表一編號1│││毒品│柒年肆月│（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，│犯行│││││追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼─────┼─────┼───────────────────────┼─────────┤│2│販賣第二級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支│即上開附表一編號2│││毒品│柒年肆月│（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，│犯行│││││追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼─────┼─────┼───────────────────────┼─────────┤│3│販賣第二級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支│即上開附表一編號3│││毒品│柒年貳月│（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，│犯行│││││追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼─────┼─────┼───────────────────────┼─────────┤│4│販賣第二級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支│即上開附表一編號4│││毒品│柒年肆月│（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，│犯行│││││追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼─────┼─────┼───────────────────────┼─────────┤│5│販賣第二級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支│即上開附表一編號5│││毒品│柒年貳月│（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，│犯行│││││追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼─────┼─────┼───────────────────────┼─────────┤│6│販賣第二級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支│即上開附表一編號6│││毒品│柒年貳月│（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，│犯行│││││追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││└──┴─────┴─────┴───────────────────────┴─────────┘附表三：
┌─┬─┬────┬────┬──────┬──────┬───────────────────┐│編│撥││││││││打│日期│時間│對象（A）│對象（B）│通話內容│││方││（時分秒│電話號碼│電話號碼│││號│向││）││││├─┼─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││A：（林岱琪）喂││││││││B：哈囉││││││││A：ㄟ怎樣？││││││林岱琪│阿儒│B：嘿│││入│0000000│193426│0000000000│0000000000│A：你是阿儒喔？││││││││B：對對對，剛剛那支不要再打來了。││││││││A：喔好，不好意思，阿那個你知道嘛喔？││1││││││B：恩恩恩││││││││A：一樣阿││││││││B：好，我等一下過去。││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││B：喂│││出│0000000│201103│林岱琪│阿儒│A：（林岱琪）喂你出來了嗎？││││││0000000000│0000000000│B：我等一下就到，我在外面。││││││││A：好││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤││入│0000000│204223│林岱琪│阿儒│A：（林岱琪）喂││││││0000000000│0000000000│B：我到了││││││││A：好掰掰│├─┼─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││A：（林岱琪）喂││││││││B：喂││││││││A：阿儒喔││││││││B：嘿嘿││││││林岱琪│阿儒│A：我昨天一直找你。│││入│0000000│105250│0000000000│0000000000│B：沒有我睡到剛才││││││││A：我姊也在找你││││││││B：你姊也在找我││││││││A：對阿││││││││B：阿你有找我嗎││││││││A：我有阿││││││││B：阿你還要嗎？││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││A：對阿││││││││B：喔好，我先處理你的。││││││││A：等一下我姊是要叫你說另外那個││││││││B：另外那個││││││││A：你等一下喔（姊阿儒打電話來了，換阿││││││林岱琪│阿儒│芬接聽）喂││││││0000000000│0000000000│B：喂姊││2││││││A：你剛在睡覺喔？││││││││B：對 阿剛 睡起來。││││││││A：方便找你嗎？││││││││B：方便找我？││││││││A：嗯，小賴躺在床上。││││││││B：小賴躺在床上？││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││A：嘿阿││││││林岱琪│阿儒│B：好我等下要去內湖││││││0000000000│0000000000│A：還是你繞過來││││││││B：好，掰掰││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││A：你什麼時候要來？││││││林岱琪│阿儒│B：等一下就過去了。│││出│0000000│125724│0000000000│0000000000│A：好││││││││B：好掰掰││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││A：喂你到了？││││││││B：對我到了│││入│0000000│135742│林岱琪│阿儒│A：我在7-11││││││0000000000│0000000000│B：好掰掰││││││││A：嗯│├─┼─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││A：喂阿儒││││││││B：嘿││││││││A：嗯..一樣││││││││B：喔好││││││林岱琪│阿儒│A：阿是你要過來還是我過去？│││出│0000000│221854│0000000000│0000000000│B：你過來可能會比較快一點喔││││││││A：阿││3││││││B：你過來我去找人家，你來剛好。││││││││A：好啦││││││││B：掰掰││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││A：我到了喔││││││林岱琪│阿儒│B：他說叫你等一下，他在廁所│││出│0000000│223818│0000000000│0000000000│A：好。││││││││B：他馬上下去││││││││A：好│├─┼─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││A：阿儒││││││││B：嘿││││││││A：一樣││││││││B：阿││││││││A：一樣啦││││││林岱琪│阿儒│B：可是我現在在忙耶，我要出去一下，不│││出│0000000│195233│0000000000│0000000000│好意思，我今天要進貨││││││││A：哪時候回來││││││││B：不知道耶││││││││A：那怎麼辦？││││││││B：應該不會太晚啦││││││││A：是喔││││││││B：嘿││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││林岱琪│阿儒│A：幫我趕一下，因為我朋友..││││││0000000000│0000000000│B：OK││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│4││││││A：阿儒││││││││B：嘿││││││││A：好了嗎？││││││││B：我還沒好，但是還是你要過來我繞回去││││││林岱琪│阿儒│A：我過去好了，好不好│││出│0000000│220758│0000000000│0000000000│B：好││││││││A：因為我剛好收攤，我只有收攤才有辦法││││││││過去，不然一定要你送來││││││││B：沒有，因為剛好 大清倉 ││││││││A：好啦，到了打給你││││││││B：好││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││A：我到了││││││林岱琪│阿儒│B：你到了，我等一下就到了，等我一下喔│││出│0000000│223557│0000000000│0000000000│，掰掰││││││││A：嗯│├─┼─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤││出│0000000│222915│林岱琪│阿儒│A：換你幫我拿過來，因為我車子被小賴開││││││0000000000│0000000000│出去了││││││││B：小賴開出去了？││││││││A：對阿││││││││B：好阿，但是要等一下喔││││││││A：多久？││││││││B：等多久喔，應該不會很久││││││││A：因為他已經快受不了了││││││││B：是喔││││││││A：盡量快一點││││││││B：他有沒有要...││││││││A：他會先還你一千││││││││B：幹你娘下次再借一千，那不是有還跟沒││5││││││還...││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││林岱琪│阿儒│A：不會啦，我有跟他講說不能再...就是││││││0000000000│0000000000│要慢慢還了，不能再差了，就是一千這││││││││樣還了││││││││B：好││││││││A：趕快喔││││││││B：好掰││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤││入│0000000│000750│林岱琪│阿儒│A：喂││││││0000000000│0000000000│B：我到了││││││││A：好│├─┼─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││A：喂，阿如我等一下要過去找你，你等一││││││││下先拿四一給我││││││││B：阿││││││││A：先拿四一給我││││││林岱琪│阿儒│B：嘿│││出│0000000│221705│0000000000│0000000000│A：因為住在我家附近那個是明天要拿，阿││││││││等一下是有一個汐止的朋友要拿││││││││B：嘿││││││││A：好不好││││││││B：ㄟ...好││││││││A：因為我等一下要去汐止阿，因為我朋友││││││││要找我那個嘛，住我家附近這個是明天││││││││B：喔││6├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤│││││││A：等於我等一下去你先拿一個四一給我，││││││││我明天一起回給你││││││林岱琪│阿儒│B：阿你朋友明天那個...││││││0000000000│0000000000│A：我是叫他加減還││││││││B：對對對││││││││A：這樣我等一下過去喔││││││││B：好││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤││出│0000000│230423│林岱琪│阿儒│A：我到了││││││0000000000│0000000000│B：好掰掰││├─┼────┼────┼──────┼──────┼───────────────────┤││入│0000000│230807│林岱琪│阿儒│A：喂││││││0000000000│0000000000│B：我站在紅綠燈這邊喔││││││││A：好│└─┴─┴────┴────┴──────┴──────┴───────────────────┘