臺灣高等法院103年度上訴字第1574號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1574號刑事判決

裁判日期：民國103年10月14日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1574號上訴人即被告 黃伯偉 選任辯護人 彭傑義 律師
林火炎 律師上訴人即被告 陳重銜 選任辯護人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上訴人即被告 張維呈 選任辯護人 屠啟文 律師上訴人即被告 廖茂淞 選任辯護人 王家鋐 律師上訴人即被告 鄧義興 選任辯護人 曹詩羽 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第497號，中華民國103年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第11
04、1105、1106、1107、1108、1109、1110、1111、1112、1113、1116、1118號、101年度少連偵字第13號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○及庚○○被訴偽證罪部分，及該二人定執行刑部分，均撤銷。
丙○○被訴偽證罪部分，無罪。
庚○○被訴偽證罪部分，無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、戊○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國100年10月間某日，在宜蘭縣壯圍鄉東港海邊，向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿彬 」之成年男子，購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號），並將該上開改造手槍放置在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○○○○○○○○號）3號住處，而未經許可持有之。嗣於101年3月4日下午4時10分許，為警在戊○○上址住處執行搜索而查獲，當場扣得前揭改造手槍1枝及其所有之清槍工具
1包、擦槍棉布1包、擦槍潤滑油2罐、擦槍棉布1條，始悉上情。
二、丁○○、庚○○、己○○、丙○○槍彈部分：ꆼ丁○○前於88年間，因違反懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管
制條例案件，分別經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第110號判處有期徒刑8年6月（丁○○前雖經提起上訴本院，然後本院繫屬中復撤回上訴而確定）、臺灣新北地方法院（即更名前臺灣板橋地方法院，下同）以87年度訴字第2273號判處有期徒刑1年6月確定，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第4211號裁定就上開判處有期徒刑1年6月部分減刑，定應執行有期徒刑9年2月確定，並經與前案撤銷假釋應執行之殘刑2年11月9日接續執行，於97年12月31日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年7月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本案構成累犯）。猶不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，於101年2月中旬某日晚間8時許前之該月某日，在不詳地點，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈5顆及非制式子彈19顆後，而未經許可持有之，並於101年2月中旬某日晚間8時許，在位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號之水源之星卡拉OK及釣魚場（下稱水源之星），將裝有上開槍、彈之 包包 1個交與庚○○保管。
ꆼ庚○○明知未經主管機關許可，不得寄藏可發射子彈具有殺
傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，即於101年2月間某日晚間8時許，將前揭丁○○所交付之黑色包包併同內置之上開槍、彈，攜回其位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處，並將之藏放在上址住處其胞弟房間衣櫥內以棉被覆蓋之，而未經許可寄藏之。
ꆼ嗣因丁○○欲取回上開槍、彈，即繼續與丙○○、己○○共
同基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意聯絡：
ꆼ於101年3月1日凌晨3時18分許前之同日凌晨某時，先指
示丙○○將其交與庚○○保管之上開槍、彈攜回水源之星。丙○○即於101年3月1日凌晨3時18分，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打庚○○所使用之門號0000000000號行動電話，通知庚○○將上開槍、彈攜回水源之星，適逢庚○○駕車南下行駛在高速公路途中而無法配合，庚○○乃於通話中告知丙○○上開槍、彈藏放位置，再由丙○○將上開槍、彈藏放位置轉告己○○，旋由己○○搭乘不知情之甲○○所駕駛之自用小客車前往庚○○上址住處，並自前揭藏放槍、彈位置取回裝有上開槍、彈之包包。至此，丁○○、丙○○與 廖茂松 即形成共犯結構，共同未經許可持有前述槍彈（即前述槍枝管制編號：0000000000號之改造手槍及子彈）。
ꆼ己○○取得前述槍彈後，旋即搭乘不知情之甲○○所駕駛之
自用小客車前往水源之星，並將上開裝有上開槍、彈之包包交付丙○○，丙○○亦將裝有上開槍、彈之包包放置在水源之星某處。
ꆼ嗣101年3月4日下午2時許，為警在水源之星執行搜索而
查獲，當場扣得前揭具有殺傷力之改造手槍1枝、制式子彈
5顆及非制式子彈19顆，始悉上情。
三、丙○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於100年初某日，在宜蘭縣員山鄉大湖地區某處，向真實姓名年籍均不詳自稱「 趙振成 」之成年男子，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝（各含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），並將該上開改造手槍2枝放置在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號住處，而未經許可持有之。其於101年3月4日上午某時許，將上開改造手槍2枝併同其所有用供維護上開改造手槍之擦槍工具1支攜往水源之星置放。嗣於101年
3月4日下午2時許，為警在水源之星執行搜索而查獲，當場扣得前揭改造手槍2枝、擦槍工具1支，始悉上情。
四、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局（下稱宜蘭分局）報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審判範圍：本件原判決尚有就檢察官起訴其他共同被告予以判決，然經原審判決後，僅被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○及庚○○等就原判決槍砲罪、偽證罪部分提起上訴（檢察官未上訴），是本院審判範圍自僅限於原判決中關於被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○及庚○○槍砲罪及偽證罪部分。
二、被告丁○○不待其陳述逕行判決部分：按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文，本件被告丁○○前經本院合法送達，有本院送達證書1份在卷可按（見本院卷第148頁），然其於本院審理期日無正當理由並未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
三、證據能力部分ꆼ槍枝鑑定部分：
ꆼ本件被告於本院準備程序中，爭執內政部警政署刑事警察局
101年3月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書之證據能力（見本院卷第128頁背面）。
ꆼ按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第208條第1項定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是本件扣案之槍彈既係經查獲之司法警察先行拍照存證後，再依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局101年3月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見臺灣宜蘭地方法院檢察署101年偵字第1104號卷ꆼ第648-656頁），自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
ꆼ被告本人以外之人供述證據部分：本件被告丁○○及辯護人
爭執丙○○、己○○、庚○○、甲○○警詢筆錄供述之證據能力；被告己○○則爭執甲○○警詢筆錄之證據能力，其餘被告與辯護人、檢察官，則對卷內被告以外之人之供述證據之證據能力並不爭執（見本院卷第128-129頁、第175頁背面-179頁），經查：
ꆼ就被告丁○○爭執丙○○、己○○、庚○○警詢筆錄之證據
能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又共同被告雖經檢察官一同起訴，於法院中一同應訴，然就被告本人而言，共同被告之供述，仍屬被告本人以外之人之供述，是就各共同被告之供述，對被告本人是否證據能力，仍應視被告本人有無爭執證據能力以及是否具有傳聞法則例外之情事而分別適用。準此，被告丁○○爭執共同被告丙○○、己○○、庚○○警詢筆錄之證據能力，則就被告丁○○而言，共同被告丙○○、己○○、庚○○警詢筆錄有無證據能力，即應視有無傳聞法則例外之情事而定。就此，本院審認卷內資料，認丙○○、己○○、庚○○警詢筆錄，並無無傳聞法則例外之情形，是對被告丁○○而言，自無證據能力，而不得作為認定犯罪事實之證據使用（惟仍不排除得供為彈劾證據使用，自不待言）。
ꆼ就被告丁○○、己○○爭執證人甲○○警詢筆錄證據能力部分：
ꆼ按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院97年度台上字第1364號、第2799號、第3668號刑事判決意旨參照）。
ꆼ上開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下：
ꆼ時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
ꆼ有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
ꆼ受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
ꆼ事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
ꆼ綜上，被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容竟
與先前陳述不符，而先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之可信性及必要性，斯時始可例外賦予證據適格之地位。所謂與審判中不符，乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證據相互齟齬，致就主要事實應為相異之認定者是。較可信之特別情況，則重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪，又是否與事實相符。是判斷所指之特別可信，自應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據。經查：
ꆼ證人甲○○於101年3月4日警詢中供稱：「（問）綽號肉
鬆（按：指被告己○○）之男子，由綽號 阿興 （按：指被告庚○○）的住所取出黑色手提包時，你是否知道係拿取槍械？（答）我是在 肉鬆 上車後問他，他才告訴我黑色手提包內裝有槍械，但並沒有告訴我有幾支槍械。」等語（見臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第1104號卷ꆼ第216頁），明確供述當時被告己○○在庚○○家中取出手提包後，有在車上告知甲○○，手提包內裝有槍械等情。
ꆼ然證人甲○○於本院審理中作證時，改口供稱：「（問）你
剛才所述101年3月1日凌晨時許，己○○要求搭乘你的車子，你說己○○並沒有說搭載目的，他當時有跟你說大概要去哪裡，做什麼事情？（答）沒有，他沒有說，就說找朋友。（問）（提示3月4日第一次警詢筆錄第3頁第7行以下）在警詢時，警察問綽號肉鬆男子由綽號阿興的住所取出黑色手提包時，你是否知道係拿取槍械，當時你回答，我是在肉鬆上車後問他，他才告訴我黑色手提包內裝有槍械。與你方才所述，當時你不知道包包裡面是什麼東西，有不一致，可否說明？（答）當時被抓的時候，警察說包包裡面是槍，我跟警察說我不知道，但是警察還是說包包裡面是槍。（問）所以是警察已經有固定的問題答案來問你？（答）警察說那就是槍，我跟警察說我不知道。」云云（見本院卷第172頁），就被告己○○在車上有無告知手提包內裝有槍械一情，與警詢中供述歧異甚大。
ꆼ查證人甲○○在警詢中之證詞，與本院審理中之前開陳述，雖前後有不符之處，然查：
ꆼ時間間隔：本件證人甲○○警詢之陳述時間係在101年3月
4日，距離搭載己○○之101年3月1日凌晨，僅數十小時之距，然於本院審理中作證之時間為103年9月16日，距離搭載己○○之101年3月1日凌晨，時間差距已逾2年6月之遙，以前述陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生觀之，證人甲○○警詢中之供述，顯具有較可信之特別情況。
ꆼ有意識的迴避：證人甲○○先前警詢中之陳述，被告等人並
未在場，是直接面對詢問警員所為陳述，與本院審理中係在被告等人面前為之不同，是證人甲○○警詢中之供述，依前所述，顯具有較可信之特別情況。
ꆼ受外力干擾：證人甲○○警詢中之供述係單獨面司法警察（
官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。而證人甲○○雖於本院交互詰問中，稱警察問問題時先告知是槍云云，然證人甲○○於該次警詢筆錄最後，明確表示並未遭警察以詐術或不法手段取得警詢筆錄（見前揭101年度偵字第1104號卷ꆼ第221頁背面），翌日（即101年3月5日）檢察官訊問中，亦毫未提及有遭警察人員以不法手段取得供述之情（見前揭101年度偵字第1104號卷ꆼ第226-229頁），顯見證人甲○○警詢中供述所受外力干擾程度較小（因如前述於本院審理時因有被告在庭，證人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述）。
ꆼ事後串謀：如前所述，證人甲○○於101年3月4日警詢中
之供述，距離事發是101年3月1日凌晨甚近，證人甲○○與被告間較無串謀之可能，然於本院103年9月16日審理中之供述，不僅距離案發時間甚久，且證人甲○○與被告丁○○、己○○關係匪淺，並一同因涉賭博案件，經檢察官起訴及原審判刑（此即前述檢察官起訴被告己○○、丁○○、甲○○賭博部分，經原審於103年9月13日協商判決，被告己○○、丁○○與證人甲○○均未上訴而確定部分），足認證人甲○○於本院審理中，確較有時間與機會與被告丁○○、己○○事後串謀。
ꆼ綜上，證人甲○○於101年3月4日警詢中所為之供述，較
諸於本院審理時所為之供述，其先前之陳述，顯具有較可信之特別情況，而該等警詢之供述，又係證明犯罪事實存否所必要，是證人甲○○101年3月4日警詢筆錄之供述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得為證據使用。
ꆼ就卷內除前述供述證據以外之被告以外之人之供述，被告、
辯護人及檢察官如前所述均不爭執證據能力，而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件被告、辯護人及檢察官既對前述以外之供述證據證據能力並不爭執，依據該等規定，應視為已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
ꆼ非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無
證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、就事實欄一所示事實（即被告戊○○持有改造手槍部分）之認定：
ꆼ前揭犯罪事實，業據被告戊○○於警詢、偵查、原審及本院
審理時坦承不諱（見警卷第215至216頁；101年度偵字第1104號卷第733頁；原審卷ꆼ第195頁、卷ꆼ第309至311頁、第315頁；本院卷第126頁、第189頁背面），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第222至224頁）、宜蘭縣警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第669至671頁）各1份在卷可稽，並有前揭改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）扣案足憑。
ꆼ又扣案之改造手槍1枝，經送具有專門鑑定槍彈有無殺傷力
之內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，亦有該局10
1年3月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見鑑驗結果九所示部分）1份存卷可參（見警卷第663至668頁），是該改造手槍具有殺傷力一事，自堪認定。
ꆼ被告戊○○及辯護人雖辯稱該改造手槍未經實際試射，難認
有殺傷力云云（見本院卷第124頁背面）。惟按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院101年度台上字第5958號、101年度台上字第5338號等判決參照）。查扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法鑑定後，認有殺傷力，已如上述。而所謂「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。且刑事警察局為鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信。況本件經本院發函內政部警政署刑事警察局，詢問有無可能以試射法再為鑑定，該局亦函覆以該等槍枝經以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢驗法鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無須再以「動能測試法」實際進行試射之必要，此有該局103年8月19日刑鑑字第0000000000號函文1份在卷可稽（見本院卷第142頁），更足認並無再實際試射之必要，是被告戊○○及辯護人徒憑己見，任意質疑該鑑定結果，要無可採。
二、就事實欄二所示事實（即被告丁○○、己○○、丙○○、庚○○槍彈部分）之認定：
ꆼ各被告辯解部分：
ꆼ訊據被告丁○○矢口否認有何未經許可，持有其他可發射子
彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可，持有具有殺傷力之子彈之犯行，辯稱：上開槍、彈非伊所有，伊並未將上開槍、彈交與被告庚○○保管，被告丙○○有無向被告庚○○取回上開槍、彈，伊亦不知情；且依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，從而原審依共同正犯丙○○、己○○、庚○○之供述，為被告丁○○不利之認定，顯有未洽云云。
ꆼ被告丙○○固坦承未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷
力之改造手槍、未經許可，持有具有殺傷力之子彈之犯行，惟辯稱：被告丁○○並未交付該黑色包包與被告庚○○，實則係伊交付該黑色包包與庚○○，且當時該黑色包包內僅裝有一些支票、充電器、行動電源等物，並未裝有上開槍、彈，上開槍、彈與如事實欄三所示之改造手槍2枝，均係伊同時於100年初某日某時許，在宜蘭縣員山鄉大湖地區某處，向真實姓名年籍均不詳自稱「趙振成」之成年男子取得， 嗣伊 於101年3月4日上午攜至水源之星置放云云。而其辯護人除前開辯解外，另為被告辯稱槍枝並無殺傷力云云（見本院卷第128頁）。
ꆼ被告廖茂松固坦承被告丙○○於101年3月1日凌晨，被告
丙○○告知伊上開黑色包包放置所在，並委由伊前往被告庚○○住處取回，伊則搭乘甲○○所駕駛之自用小客車前往被告庚○○上址住處，自前揭黑色包包放置所在取回上開黑色包包，並將之攜回水源之星交與被告丙○○之事實不諱，惟矢口否認有何未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可，持有具有殺傷力之子彈之犯行，辯稱：伊始終未將該黑色包包打開，伊不知其內裝置何物云云。ꆼ被告庚○○矢口否認有何未經許可，寄藏其他可發射子彈具
有殺傷力之改造手槍、未經許可，寄藏具有殺傷力之子彈之犯行，辯稱：被告丁○○並未交付該黑色包包與伊，實則係被告丙○○交付該黑色包包與伊，伊始終未將該黑色包包打開，伊不知其內裝置何物云云（辯護人雖於本院準備程序中，為被告庚○○陳述意見時，供稱並不爭執寄藏槍彈之事實【見本院卷第127頁】，然被告庚○○於所提出之上訴理由狀中，仍否認知悉包包內之物品為槍彈【見本院卷第66頁】，是為被告利益起見，此部分仍應認被告庚○○否認犯罪）。辯護人亦為被告庚○○辯護稱該槍枝僅以檢視法鑑定，並無殺傷力云云（見本院卷第127頁、第193頁背面）。
ꆼ證人即共同被告丙○○供述部分：
ꆼ證人即共同被告丙○○於101年3月5日偵查中具結證稱：
「（問）你與戊○○、己○○於101年3月1日凌晨3時，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號及15號向庚○○取槍？（答）101年（筆錄誤載為100年）3月1日凌晨被告丁○○的水源之星被人家開槍，故被告丁○○叫伊過去被告庚○○住處，被告丁○○說有個包包放在被告庚○○住處，叫伊去將包包拿過來店裡，被告丁○○雖未跟伊說包包內放置何物，但伊知道包包內是放槍，伊不知道被告丁○○要做什麼，伊只知道當時被告丁○○要伊過去被告庚○○住處拿槍（見
101年度偵字第1105號卷ꆼ第36頁）。ꆼ於101年4月9日偵查中具結證稱：門號0000000000號行動
電話都是伊在使用，卷附門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於101年3月1日凌晨3時18分許之通訊監察譯文，係伊與被告庚○○之對話，伊會與被告庚○○提到拿包包之事，係因被告丁○○要伊打給被告庚○○，說要去拿被告丁○○放在被告庚○○那邊的包包，伊不知道從被告庚○○住處取回的槍枝是哪一枝，但伊知道從被告庚○○住處取回的槍枝係在水源之星被查獲，伊與被告庚○○於101年3月1日凌晨3時18分許對話中，提到「肉鬆」係指被告己○○，到被告庚○○住處取回包包的人就是被告己○○（見101年度偵字第1105號卷ꆼ第397至398頁）。
ꆼ於原審審理時具結證稱：被告己○○將包包拿回來後就交給伊，時間伊忘記了等語（見原審卷ꆼ第152頁）。
ꆼ又被告丙○○所使用之門號0000000000號行動電話撥打庚○
○所使用之門號0000000000號行動電話，於101年3月1日凌晨3時18分許之通訊監察譯文如下：
丙○○：要拿包包。
庚○○：包包在我家啊。
丙○○：我知道，我剛剛去你家。
庚○○：門有鎖嗎？應該沒有鎖吧？丙○○：你爸說你出車。
庚○○：對啊，你現在趕著拿喔？丙○○：對啊。
庚○○：阿伯有在那邊嗎？丙○○：肉鬆呢？庚○○：阿伯知道放在哪。
丙○○：阿伯跑去睡覺了喔。
庚○○：肉鬆睡覺了嗎？丙○○：肉鬆在這邊。
庚○○：你跟肉鬆說，我弟弟房間進去，他的衣櫥一邊門沒
關，上面有棉被，棉被拉開就看的到了，反正就我弟的房間。
丙○○：好。
（以上見警卷第616頁）由上述被告丙○○與被告庚○○之對話，足認丙○○所述10
1年3月1日要拿包包，因為庚○○不在，所以丙○○請己○○至庚○○家中庚○○弟弟的房間內取回包包一情為真。ꆼ是由證人即共同被告丙○○前揭101年3月5日偵查中之供
述，本件當係被告丁○○叫被告丙○○至被告庚○○住處，而被告丁○○雖未告知被告丙○○包包內放置何物，但被告丙○○知道包包內是放槍。以該次偵查筆錄製作時間，距離101年3月1日被告丙○○接受被告丁○○通知取槍彈僅數日觀之，該次供述之可信度甚高，應值採信。而再依證人即共同被告丙○○前揭101年4月9日之供述與其於原審之供述、以及101年3月1日之通訊監察譯文觀之，被告丙○○於接獲被告丁○○之通知後，便與被告庚○○聯絡取回包包事宜，而最後是由被告己○○至庚○○住處取回該等包包。
ꆼ證人即共同被告庚○○供述部分：
ꆼ於101年3月5日、同年月26日偵查中具結證稱：被告丙○
○於101年3月1日凌晨有打電話予庚○○，說要向庚○○拿包包，包包係代名詞，指的是槍械，係改造手槍，改造手槍不是庚○○的，係被告丁○○於101年2月中旬，在水源之星交與庚○○的，說要將槍枝寄放在庚○○這邊，庚○○就將槍枝放在庚○○住處，被告丁○○交與伊時，槍枝係放在包包內，當時被告丁○○並未告訴庚○○包包內是什麼東西，但被告丁○○將包包拿給庚○○後，庚○○當場有摸包包外面，庚○○就知道包包內裝的是槍，庚○○回家後有將包包打開，裡面也確實是1枝槍，還有1個小木盒裝有子彈，子彈有幾發伊不清楚，被告丁○○當時交給庚○○1個包包，包包內還有1個小包包，槍、彈係放在小包包內，庚○○把大包包還給被告丁○○，小包包沒有還給被告丁○○，伊將槍、彈帶回住處後，放在庚○○弟弟房間衣櫥內棉被下，被告丙○○於101年3月1日凌晨有打電話予庚○○時，庚○○人不在家，庚○○有告訴被告丙○○，東西放在庚○○弟弟房家的衣櫥，衣櫥有一邊門沒有關，上面有一攤棉被，東西就在棉被下，庚○○要被告丙○○去庚○○弟弟房間拿，庚○○於101年3月2日下午4時許回家時，就看到東西被人拿走了，庚○○的行動電話門號是0000000000號等語（見101年度偵字第1109號卷第26至28頁、第121頁）ꆼ是依證人即共同被告庚○○於2次偵查中所述，該槍枝管制
編號為：0000000000號槍枝及子彈，確實是被告丁○○所交付，經庚○○放於弟弟房間衣櫥內棉被下，後來經被告丙○○於101年3月1日打電話來時，庚○○有告知丙○○該等槍彈所在，後來庚○○於101年3月2日下午4時許回家時，也有發現該等槍彈已不在現場等語。
ꆼ證人即共同被告己○○供述部分：
ꆼ證人即共同被告己○○於偵查及原審審理時具結迭稱：101
年3月1日凌晨，被告丙○○有叫伊去被告庚○○住處拿包包，被告丙○○有說包包放在被告庚○○住處弟弟房間衣櫥內，後來伊在被告庚○○住處弟弟房間衣櫥棉被下找到黑色包包，伊拿到包包後就立刻返回水源之星，將包包親手交與被告丙○○，伊的綽號叫「肉鬆」等語（見101年度偵字第1106號卷ꆼ第31至32頁、第453至454頁；原審卷ꆼ第166至170頁）ꆼ是依證人即共同被告己○○所述，101年3月1日其確實有
應被告丙○○之請至庚○○住處庚○○弟弟房間衣櫥棉被下找到黑色包包，己○○並將之交給被告丙○○。
ꆼ此外，就扣案物部分：
ꆼ有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第197至190頁
）、宜蘭縣警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第675至67
7頁）各1份在卷可稽，並有前揭改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈5顆及非制式子彈19顆、裝槍用包包1個扣案足憑。
ꆼ又扣案之改造手槍1枝、制式子彈5顆及非制式子彈19顆，
經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情；子彈2顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5公釐金屬彈頭而成，其中1顆經試射，可擊發，認具殺傷力，其餘1顆經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；子彈
4顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5公釐金屬彈頭而成，其中3顆經試射，均可擊發，認具殺傷力，其餘1顆經試射，無法擊發，認不具殺傷力；子彈4顆，均係口徑9公釐制式子彈，4顆經試射，均可擊發，認具殺傷力；子彈13顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.
9±0.5公釐金屬彈頭而成，其中10顆經試射，均可擊發，認具殺傷力，其餘3顆經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；子彈5顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5公釐金屬彈頭而成，5顆經試射，均可擊發，認具殺傷力；子彈1顆，係口徑9公釐制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局101年3月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見鑑驗結果一、二、四、六、七、八ꆼ及ꆼ所示部分）、103年1月22日刑鑑字第0000000000號函各1份存卷可參（見警卷第663至668頁；原審卷ꆼ，第243頁），足認上開槍枝1枝，係為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；上開制式子彈5顆及非制式子彈19顆，均為具有殺傷力之子彈無訛。
ꆼ至該改造手槍未經實際試射，然此部分已如前述，槍枝殺傷
力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取，是並不因鑑定機關未採實際試射此一鑑驗方法，即否認該改造手槍具有殺傷力。是被告丙○○、庚○○之辯護人否認槍枝之殺傷力部分（見本院卷第127頁、第128頁、第203頁），並不足採。
ꆼ被告丁○○雖以前詞置辯，否認曾經將上開槍彈交庚○○保
管，亦否認曾叫丙○○至庚○○家中取回槍彈云云，辯護人亦補充依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，從而不能僅依共犯之供述即認定被告丁○○犯罪云云。惟查：
ꆼ證人即共同被告丙○○、己○○均於101年3月5日檢察官
偵查中為前述證詞，斯時距離101年3月1日僅數日，記憶當甚為詳細，而證人即共同被告丙○○、己○○在檢察官並未使該二人同在同一法庭（見上開偵查筆錄，二人接受檢察官訊問時間有異），丙○○與己○○卻仍為一致之供述，顯見證人即共同被告丙○○、己○○101年3月5日偵查筆錄可信度甚高。
ꆼ況被告丁○○與證人即共同被告丙○○，自100年1月間起
至101年2月中旬止，共同出資經營賭場，被告丁○○並自
101年農曆過年期間起，僱用證人即共同被告庚○○在其賭場負責把風等情，業據被告丁○○、證人即共同被告丙○○、庚○○供承在卷（見原審卷ꆼ第20頁、第61頁、第89頁、第99頁），並據原審前就渠等共犯賭博罪部分，為協商判決認定屬實（見原審卷ꆼ第103至105頁協商判決），堪見證人即共同被告丙○○、庚○○與被告丁○○不特未存怨隙，反有相當深厚之夥伴關係存在，殊乏無端誣指被告丁○○持有槍、彈之理，俱徵證人即共同被告丙○○、庚○○上揭所證情詞，堪以採信。
ꆼ至證人即共同被告丙○○、庚○○嗣後雖均翻異前詞，均於
原審審理時證稱：該黑色包包為被告丙○○所有，而非被告丁○○所有云云（見原審卷ꆼ第152頁、第161頁）。然查：
ꆼ證人即共同被告丙○○於原審審理時，雖證謂：該包包內僅
裝有一些支票、欠單、筆記本、手機行動電源等物云云（見原審卷二，第152頁），惟 衡以渠 等前述所證情節，該包包內所置物品既非貴重，則被告庚○○並無將之慎重藏放在上址住處其胞弟房間衣櫥內，再以棉被覆蓋其上之理，此佐以證人即共同被告庚○○於原審審理時具結證稱：被告丙○○沒有跟伊說包包裡面是什麼東西，伊不知道裡面的東西是否重要等語（見原審卷ꆼ第165頁），尤見證人即共同被告庚○○藏放上開包包之舉措，顯與常理相違。
ꆼ又該包包所置既非重要物品，被告丙○○復遽於101年3月
1日凌晨3時18分許，以電話聯絡被告庚○○取回上開包包，且於被告庚○○在外未歸之情況下，猶使被告己○○漏夜前往取回該包包，亦與常理不符。
ꆼ反之，證人即共同被告丙○○上揭於偵查中所證：101年3
月1日凌晨水源之星被人家開槍，故被告丁○○叫伊過去被告庚○○住處取回該包包等語，適與被告丙○○斯時亟欲取回該包包所為相應。
ꆼ況且，被告丙○○於偵查中經檢察官聲請羈押之際，於原審
法官訊問中，回答：「（問）槍枝是何人所有？（答）當天是丁○○要我去拿包包，我才打電話給庚○○，問他包包在哪裡，當時店裡有我和己○○、戊○○，我不知道是己○○還是戊○○過去拿。……希望給我一次自新機會，丁○○叫我去取包包，我知道包包是槍枝，但不是我去取的」等語（見原審101年度聲羈字第32號卷第11頁、第12頁），被告丙○○在原審法官面前已明白承認當時是被告丁○○要丙○○去拿包包，後來丙○○打電話給庚○○，之後才由己○○過去拿包包。更足認證人即共同被告丙○○、庚○○於原審作證時，供稱該包包是被告丙○○所有，非被告丁○○所有云云，並不足採。
ꆼ又本件尚有前開扣案槍彈、鑑定報告與監聽譯文等，供作本
件認定被告丁○○犯罪之證據，此部分均已說明如前，辯護人認本院不能僅以共犯之供述，在欠缺補強證據之情形下，認定被告丁○○犯罪云云，顯有誤會。
ꆼ是依前述證據，被告丁○○此部分事證明確，犯行堪以認定
，所辯並不足採。又因被告丁○○否認持有，則有關被告持有前揭槍彈之始期，應採對其最有利之認定，認為係自101年2月中旬某日晚間8時前之該月某日（持有時間愈短，在刑度決定上會對被告愈有利），附此敘明。
ꆼ至被告丙○○雖辯稱被告丁○○並未交付該黑色包包與被告
庚○○，實則係伊交付該黑色包包與庚○○，且當時該黑色包包內僅裝有一些支票、充電器、行動電源等物，並未裝有上開槍、彈，上開槍、彈與如事實欄三所示之改造手槍2枝，均係伊同時於100年初某日某時許，在宜蘭縣員山鄉大湖地區某處，向真實姓名年籍均不詳自稱「趙振成」之成年男子取得，嗣伊於101年3月4日上午攜至水源之星置放云云。惟查：
ꆼ被告丙○○於101年3月5日警詢中，即供稱：「（問）警
方所查獲3支槍枝，據庚○○警詢筆錄稱其中1支是你在101年3月1日向其所借調，你作何解釋？（答）水源之星遭槍擊後，丁○○跟我表示庚○○家裡有槍，叫我去先行聯繫借調槍枝，我就打給庚○○表示要拿槍，事後我不知道是己○○還是戊○○去庚○○家中取槍。」等語（見101年度偵字第1105號卷ꆼ第22頁），明確表示101年3月1日由庚○○家中取出之改造槍彈是被告丁○○所有，其係託人（按：即前述己○○）至庚○○家中取出後才持有（按：即為前述槍枝管制編號：0000000000號之改造手槍及前述子彈）。而被告丙○○此等供述，與其同日（即101年3月5日）偵查中及原審法官羈押訊問中之供述均相同（分見101年度偵字第1105號卷第36頁、原審101年度聲羈字第22號卷第11-第12頁）。以101年3月5日距同月1日僅差距數日觀之，當時被告丙○○之記憶當頗明確，亦較無與其他共犯串供之可能，顯見被告丙○○101年3月5日之供述為可採。是被告丙○○持有槍枝管制編號：0000000000號之改造手槍及此部分之子彈，與後述事實三欄之於100年初某日某時許，在宜蘭縣員山鄉大湖地區某處，向真實姓名年籍均不詳自稱「趙振成」之成年男子，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝（各含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），並將該上開改造手槍2枝放置在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號住處之事實，並無關係。
ꆼ況且，證人即共同被告庚○○於101年3月5日、同年月26
日偵查中，均如前述具結證稱：被告丙○○於101年3月1日凌晨有打電話予庚○○，說要向庚○○拿包包，包包係代名詞，指的是槍械，係改造手槍，改造手槍不是庚○○的，係被告丁○○於101年2月中旬，在水源之星交與庚○○的，說要將槍枝寄放在庚○○這邊，庚○○就將槍枝放在庚○○住處，被告丁○○交與伊時，槍枝係放在包包內，當時被告丁○○並未告訴庚○○包包內是什麼東西，但被告丁○○將包包拿給庚○○後，庚○○當場有摸包包外面，庚○○就知道包包內裝的是槍，庚○○回家後有將包包打開，裡面也確實是1枝槍，還有1個小木盒裝有子彈，子彈有幾發伊不清楚，被告丁○○當時交給庚○○1個包包，包包內還有1個小包包，槍、彈係放在小包包內，庚○○把大包包還給被告丁○○，小包包沒有還給被告丁○○，伊將槍、彈帶回住處後，放在庚○○弟弟房間衣櫥內棉被下，被告丙○○於10
1年3月1日凌晨有打電話予庚○○時，庚○○人不在家，庚○○有告訴被告丙○○，東西放在庚○○弟弟房家的衣櫥，衣櫥有一邊門沒有關，上面有一攤棉被，東西就在棉被下，庚○○要被告丙○○去庚○○弟弟房間拿，庚○○於101年3月2日下午4時許回家時，就看到東西被人拿走了，庚○○的行動電話門號是0000000000號等語（見101年度偵字第1109號卷第26至28頁、第121頁）。與被告丙○○於101年3月5日於警詢、偵查、原審供述均屬一致，應堪採信。
ꆼ至被告丙○○之辯護人，辯護稱否認扣案槍枝之殺傷力部分
（即質疑鑑定方法部分，見本院卷第128頁），則已如前述所辯並不足採，茲不贅述。
ꆼ綜上，本件被告丙○○此部分犯行已堪認定，其所辯並不足採。
ꆼ至被告己○○雖辯以伊始終未將該黑色包包打開，伊不知其內裝置何物云云置辯。惟查：
ꆼ由前述證人即共同被告丙○○、庚○○於偵查中之證述，業足證明前揭黑色包包內裝有上開槍、彈。
ꆼ被告己○○雖辯稱不知包包內有上開槍、彈，惟證人甲○○
於101年3月4日警詢中供稱：「（問）綽號肉鬆（按：指被告己○○）之男子，由綽號阿興（按：指被告庚○○）的住所取出黑色手提包時，你是否知道係拿取槍械？（答）我是在肉鬆上車後問他，他才告訴我黑色手提包內裝有槍械，但並沒有告訴我有幾支槍械。」等語（見臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第1104號卷ꆼ第216頁），明確供述當時被告己○○在庚○○家中取出手提包後，有在車上告知甲○○，手提包內裝有槍械等情。雖證人甲○○於本院審理中作證時，改口供稱：「（問）你剛才所述101年3月1日凌晨時許，己○○要求搭乘你的車子，你說己○○並沒有說搭載目的，他當時有跟你說大概要去哪裡，做什麼事情？（答）沒有，他沒有說，就說找朋友。（問）（提示3月4日第一次警詢筆錄第3頁第7行以下）在警詢時，警察問綽號肉鬆男子由綽號阿興的住所取出黑色手提包時，你是否知道係拿取槍械，當時你回答，我是在肉鬆上車後問他，他才告訴我黑色手提包內裝有槍械。與你方才所述，當時你不知道包包裡面是什麼東西，有不一致，可否說明？（答）當時被抓的時候，警察說包包裡面是槍，我跟警察說我不知道，但是警察還是說包包裡面是槍。（問）所以是警察已經有固定的問題答案來問你？（答）警察說那就是槍，我跟警察說我不知道。」云云（見本院卷第172頁），然本件證人甲○○警詢之陳述時間係在101年3月4日，距離搭載己○○之101年3月1日凌晨，僅數十小時之距，然於本院審理中作證之時間為103年9月16日，距離搭載己○○之101年3月1日凌晨，時間差距已逾2年6月之遙，而證人甲○○先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生觀之，證人甲○○警詢中之供述，顯較於本院中所述，更具可信性。
ꆼ從而，被告己○○之犯行亦堪認定，所辯並不足採。
ꆼ至被告庚○○雖辯稱被告丁○○並未交付該黑色包包與伊，
實則係被告丙○○交付該黑色包包與伊，伊始終未將該黑色包包打開，伊不知其內裝置何物云云，惟查：
ꆼ被告庚○○初於警詢及偵查中均坦承上情不諱（見警卷第32
3至325頁；101年度偵字第1109號卷，第26至28頁、第12
1頁），且所供情詞核與上揭證人即共同被告丙○○所證述之情節大致相符，俱如前述，已堪認定為真實。
ꆼ此外，衡以被告庚○○於警詢中尚能正確指認其受被告丁○
○委託保管之槍枝為何（見警卷第325頁），並有指認槍枝照片2張存卷可憑（見警卷第330頁），則倘若被告庚○○未曾目睹裝於該包包內之上開槍、彈，又豈能在數把槍中正確指認其寄藏之槍枝為何？足見被告庚○○上開所辯伊不知該包包內裝置何物云云，洵無可取。
ꆼ至被告庚○○雖於偵查中供稱：係警方要伊認1號槍云云，
然查被告庚○○於偵查中具結證稱：警方沒有對伊刑求，偵查中沒有被不當取供等語（見101年度偵字第1109號卷第12
3頁）。而證人即宜蘭分局偵查隊小隊長 陳保羅 於偵查中具結證稱：警方並未對被告庚○○不法取供，伊與偵查隊隊長有親自拿槍枝與被告庚○○指認，當時總共拿了3枝槍讓被告庚○○指認，被告庚○○有告訴渠等被告丁○○交與被告庚○○寄放之槍枝為何，伊記得被告庚○○在回答前還有逐一看槍枝之形式等語（見101年度偵字第1104號卷ꆼ第677頁）；證人即宜蘭縣政府警察局蘇澳分局（下稱蘇澳分局）偵查隊小隊長 徐啟明 、蘇澳分局偵查佐 陳英德 均於偵查中具結證稱：渠等及其他員警均未叫被告庚○○去認1號槍，渠等只有拿槍枝照片要被告庚○○指認，但無人去叫被告庚○○指認其中1枝槍，亦無人跟被告庚○○說只要認槍就不會被收押等語（見101年度偵字第1109號卷第137至139頁）。 益徵 被告庚○○於警詢中指認槍枝部分之供述，非出於不正方法所取得，已得資為認定本件犯罪事實之證據，而被告庚○○既能正確指認己身為被告丁○○保管而寄藏之槍枝為何，其猶執陳詞，以伊始終未將該包包打開云云為辯，洵為犯後卸責之言，殊無足採。
ꆼ至被告庚○○之辯護人，辯護稱否認扣案槍枝之殺傷力部分
（即質疑鑑定方法部分，見本院卷第127頁、第193頁背面），則已如前述所辯並不足採，茲不贅述。
ꆼ綜上，被告丁○○、丙○○、己○○、庚○○所辯核與事證
不符，無足採信。本件事證已臻明確，被告丁○○、丙○○、己○○、庚○○此部分犯行堪以認定，均應依法論科。
三、就事實欄三所示事實（即被告丙○○持有改造手槍部分）之認定：訊據被告丙○○固坦承未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可，持有具有殺傷力之子彈之犯行，惟辯稱此部分之改造手槍2把，係與前開事實欄二所示之改造手槍1枝與子彈，均係伊同時於100年初某日某時許，在宜蘭縣員山鄉大湖地區某處，向真實姓名年籍均不詳自稱「趙振成」之成年男子取得，嗣伊於101年3月4日上午攜至水源之星置放云云。而其辯護人除前開辯解外，另為被告辯稱槍枝並無殺傷力云云（見本院卷第128頁）。
經查：
ꆼ被告丙○○對於確實有持有此部分改造手槍2把之事實，業
據被告丙○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷ꆼ第
196頁、第313至314頁；原審卷ꆼ第312頁，本院卷第12
8頁），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第18
7至190頁）1份、宜蘭縣警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第678至683頁）2份在卷可稽，並有前揭改造手槍2枝（各含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）扣案足憑。又扣案之改造手槍2枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，亦有該局101年3月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見鑑驗結果三、五所示部分）1份存卷可參（見警卷第663至668頁），該情均足認定。
ꆼ又被告雖辯稱係與前述事實二之槍彈一起持有，然如前述：
ꆼ被告丙○○於101年3月5日警詢中，即供稱：「（問）警
方所查獲3枝槍枝，具庚○○警詢筆錄稱其中1枝是你在10
1年3月1日向其所借調，你作何解釋？（答）水源之星遭槍擊後，丁○○跟我表示庚○○家裡有槍，叫我去先行聯繫借調槍枝，我就打給庚○○表示要拿槍，事後我不知道是己○○還是戊○○去庚○○家中取槍。」等語（見101年度偵字第1105號卷ꆼ第22頁），明確表示101年3月1日由庚○○家中取出之改造槍彈是被告丁○○所有，其係託人（按：即前述己○○）至庚○○家中取出後才持有（按：即為前述槍枝管制編號：0000000000號之改造手槍及前述子彈）。而被告丙○○此等供述，與其同日（即101年3月5日）偵查中及原審法官羈押訊問中之供述均相同（分見101年度偵字第1105號卷第36頁、原審101年度聲羈字第22號卷第11-第12頁）。以101年3月5日距同月1日僅差距數日觀之，當時被告丙○○之記憶當頗明確，亦較無與其他共犯串供之可能，顯見被告丙○○101年3月5日之供述為可採。是被告持有槍枝管制編號：0000000000號之改造手槍及此部分之子彈，與於100年初某日某時許，在宜蘭縣員山鄉大湖地區某處，向真實姓名年籍均不詳自稱「趙振成」之成年男子，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝（各含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），並將該上開改造手槍2枝放置在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號住處之事實，並無關係。
ꆼ況且，證人即共同被告庚○○於101年3月5日、同年月26
日偵查中，均如前述具結證稱：被告丙○○於101年3月1日凌晨有打電話予庚○○，說要向庚○○拿包包，包包係代名詞，指的是槍械，係改造手槍，改造手槍不是庚○○的，係被告丁○○於101年2月中旬，在水源之星交與庚○○的，說要將槍枝寄放在庚○○這邊，庚○○就將槍枝放在庚○○住處，被告丁○○交與伊時，槍枝係放在包包內，當時被告丁○○並未告訴庚○○包包內是什麼東西，但被告丁○○將包包拿給庚○○後，庚○○當場有摸包包外面，庚○○就知道包包內裝的是槍，庚○○回家後有將包包打開，裡面也確實是1枝槍，還有1個小木盒裝有子彈，子彈有幾發伊不清楚，被告丁○○當時交給庚○○1個包包，包包內還有1個小包包，槍、彈係放在小包包內，庚○○把大包包還給被告丁○○，小包包沒有還給被告丁○○，伊將槍、彈帶回住處後，放在庚○○弟弟房間衣櫥內棉被下，被告丙○○於10
1年3月1日凌晨有打電話予庚○○時，庚○○人不在家，庚○○有告訴被告丙○○，東西放在庚○○弟弟房家的衣櫥，衣櫥有一邊門沒有關，上面有一攤棉被，東西就在棉被下，庚○○要被告丙○○去庚○○弟弟房間拿，庚○○於101年3月2日下午4時許回家時，就看到東西被人拿走了，庚○○的行動電話門號是0000000000號等語（見101年度偵字第1109號卷第26至28頁、第121頁）。與被告丙○○於101年3月5日於警詢、偵查、原審供述均屬一致，應堪採信。
ꆼ至被告丙○○之辯護人，辯護稱否認扣案槍枝之殺傷力部分
（即質疑槍枝鑑定方法部分，見本院卷第128頁），則已如前述所辯並不足採，茲不贅述。
ꆼ綜上，本件被告丙○○此部分犯行已堪認定，其所辯並不足採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○及庚○○犯行堪以認定。
參、論罪科刑及上訴駁回部分
一、論罪部分：ꆼ按未經許可寄藏、持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為
之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年度台上字第4608號判決意旨參照）。是被告戊○○自100年10月間某日某時許持有如事實欄一所示改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）後；被告丁○○自101年2月中旬某日晚間8時許前之某日某時許持有如事實欄二所示改造手槍1枝（含彈匣
1個；槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈5顆及非制式子彈19顆後；被告丙○○自100年初某日某時許持有如事實欄三所示改造手槍2枝（各含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）後，渠等之持有行為應各繼續至101年3月4日遭查獲時為止，則本件被告戊○○、丁○○、丙○○所為持有槍枝之犯行，應逕依現行槍砲彈藥刀械管制條例相關規定論處，不因被告戊○○、丁○○、丙○○持有期間相關條文曾修正施行，而存有新舊法比較適用之問題，先予敘明。次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。
ꆼ是核：
ꆼ被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
ꆼ被告丁○○、己○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。
ꆼ被告丙○○如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可，持有子彈罪；如事實欄三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
ꆼ被告庚○○如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。而如前述，被告庚○○持有前揭改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈5顆及非制式子彈19顆之行為，係寄藏之當然結果，均不另論罪。
ꆼ罪數部分：
ꆼ被告戊○○自100年10月間某日某時許起，持有前揭改造手
槍之行為；被告丁○○自101年2月中旬某日晚間8時許前之某日某時許起，持有前揭改造手槍、子彈之行為；被告丙○○自101年3月1日凌晨3時18分許起，持有如事實欄二所示改造手槍、子彈之行為、自100年初某日某時許起，持有如事實欄三所示改造手槍之行為，均應繼續至101年3月
4日遭查獲時為止；被告己○○自101年3月1日凌晨取得前揭改造手槍、子彈時起，持有前揭改造手槍、子彈之行為，應繼續至同日凌晨交付前揭改造手槍、子彈與被告丙○○時為止；被告庚○○自101年2月中旬某日晚間8時許，寄藏前揭改造手槍、子彈之行為，應繼續至101年3月1日凌晨被告己○○為被告丁○○、丙○○取回前揭改造手槍、子彈時為止，均具有行為繼續之性質，為繼續犯，各應論以單純一罪。
ꆼ另按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有
種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）。是被告丁○○、丙○○、己○○同時持有如事實欄二所示制式子彈5顆及非制式子彈19顆；被告庚○○同時寄藏如事實欄二所示制式子彈5顆及非制式子彈19顆；被告丙○○同時持有如事實欄三所示改造手槍2枝，均仍應僅分別成立未經許可，持有子彈罪；未經許可，寄藏子彈罪；未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之單純一罪。
ꆼ共同正犯：被告丁○○、丙○○、己○○間就如犯罪事實欄
二所示持有前揭改造手槍1枝、制式子彈5顆及非制式子彈19顆之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
ꆼ裁判上一罪：被告丁○○、丙○○、己○○就如犯罪事實欄
二所示犯行，係以一行為而同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可，持有子彈罪2罪名；被告庚○○，就如事實欄二所示犯行，係以一行為而同時觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可，寄藏子彈罪2罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，分別應從一重之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
ꆼ數罪併罰：被告丙○○所犯上開事實欄二、三部分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
ꆼ累犯：被告丁○○有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，
有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，渠等於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
二、科刑及上訴駁回部分ꆼ就被告五人所犯槍砲罪部分（即前述事實欄一至三部分）：
本件原審於審酌一切情事後，就前述事實欄一至三所述之槍砲罪部分，認定被告五人構成犯罪，並審酌被告等人之品行，及被告戊○○於100年10月間某日某時許，向他人購得而持有前揭改造手槍1枝之犯罪動機、目的及手段，並持有之改造手槍數量非鉅，持有期間約達5月，對於社會治安造成隱藏危險，但未曾為任何目的而使用，且終未生積極損害及因此獲利情事之犯罪所生損害；被告丁○○於101年2月中旬某日晚間8時許前之某日某時許，在不詳地點，以不詳方式取得前揭改造手槍1枝、具有殺傷力之制式子彈5顆及非制式子彈19顆之犯罪動機、目的及手段，並持有之改造手槍、子彈數量非鉅，對於社會治安造成隱藏危險，但未曾為任何目的而使用，且終未生積極損害及因此獲利情事之犯罪所生損害，惟其對於前揭槍、彈之持有、藏放、運用居於主導之地位；被告丙○○於101年3月1日凌晨依被告丁○○之指示委由被告己○○前往被告庚○○上址住處取回前揭改造手槍1枝、具有殺傷力之制式子彈5顆及非制式子彈19顆而持有之、為圖迴護被告丁○○、庚○○而於偵查中供前具結而為虛偽陳述、於100年初某日某時許，向他人取得而持有取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝之犯罪動機、目的及手段，並持有之改造手槍、子彈數量非鉅，對於社會治安造成隱藏危險，但未曾為任何目的而使用，且終未生積極損害及因此獲利情事；被告己○○於101年3月1日凌晨受被告丙○○所託被告前往被告庚○○上址住處取回而持有前揭改造手槍1枝、具有殺傷力之制式子彈5顆及非制式子彈19顆之犯罪動機、目的及手段，並持有之改造手槍、子彈數量非鉅，對於社會治安造成隱藏危險，但未曾為任何目的而使用，且終未生積極損害及因此獲利情事之犯罪所生損害；被告庚○○於101年2月中旬某日晚間8時許，受被告丁○○所託寄藏前揭改造手槍1枝、具有殺傷力之制式子彈5顆及非制式子彈19顆，寄藏之改造手槍、子彈數量非鉅，對於社會治安造成隱藏危險，但未曾為任何目的而使用，且終未生積極損害及因此獲利情事等一切情事後，分別諭知如原審所示之主文（被告丙○○、庚○○所犯偽證罪部分除外，詳後述），及諭知相關從刑部分，其認事用法均屬妥適，量刑亦屬妥適，應予維持（不含被告丙○○、庚○○執行刑部分，詳後述）。
ꆼ被告五人就前述事實欄一至三之槍砲部分，仍分執前詞否認
犯罪，均已一一如前所述並不足採，是被告五人有關此部分之上訴均應予駁回。
肆、無罪部分（即被告丙○○、庚○○偽證罪部分）
一、公訴意旨略以：ꆼ被告庚○○明知上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝
（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷
力之制式子彈5顆及非制式子彈19顆，事實上係丁○○於10
1年2月中旬某日晚間8時許，在水源之星將裝有上開槍、彈之包包1個交其保管，竟基於偽證之犯意，於101年5月
8日下午3時5分許，在臺灣宜蘭地方法院檢察署第6偵查庭內，以證人身分於臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查丁○○、丙○○涉犯持有上開槍、彈案件時，經檢察官告知得拒絕證言之權利、證人具結之義務及偽證罪之處罰後，供前具結且未行使拒絕證言之權利，於案情有重要關係之事項，虛偽陳述：丙○○於101年3月1日凌晨打電話給伊要拿的包包是丙○○的包包，是丙○○放在伊家的包包沒有拿走，伊確定包包是丙○○放在伊家的，不是其他人交給伊的，是丙○○留在伊家沒有帶走的，丁○○沒有在101年2月中旬在水源之星交給 伊包包 ，從來沒有這回事，伊於101年3月
5日偵訊時稱丁○○有在今年2月中旬在水源之星交給伊包包，是那時伊搞錯了，警方問伊就隨口配合調查等語。
ꆼ被告丙○○明知上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝
（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈5顆及非制式子彈19顆，事實上係丁○○委託庚○○保管，而由庚○○藏放在上址住處其胞弟房間衣櫥內以棉被包覆，且丁○○於101年3月1日凌晨3時18分許前之同日凌晨某時許，指示其與庚○○聯絡取回上開槍、彈，伊則委由己○○前往庚○○上址處住取回上開槍、彈，竟基於偽證之犯意，於101年5月1日下午3時57分許，在臺灣宜蘭地方法院檢察署第3偵查庭內，以證人身分於臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查丁○○、庚○○分別涉犯持有、寄藏上開槍、彈案件時，經檢察官告知得拒絕證言之權利、證人具結之義務及偽證罪之處罰後，供前具結且未行使拒絕證言之權利，於案情有重要關係之事項，虛偽陳述：己○○到庚○○家中取的包包是伊的，裡面是一堆支票、本票，有包括一些跳票的票以及伊手機的充電器，包包不是丁○○叫伊去庚○○家拿的，包包是1、2個月前某天晚上交給庚○○的，是在賭博的場子，當時場子在員山，是在水源之星旁邊一間民宅，離水源之星有5、6百公尺，當天庚○○也有在該賭場工作，他是顧門口的，伊是在民宅外面伊車子旁邊交給庚○○，因為包包裡面都有一些支票，包括渠等去場子幫忙時，都會把錢放在裡面，有的時候伊出去時，會叫庚○○或己○○幫忙顧好，當天伊是要出去，伊記得包包好像是先交給己○○，己○○再交給庚○○，伊後來沒有把包包拿回去，就先放在庚○○家，伊在101年3月1日凌晨打電話跟庚○○說要取回包包，是因為裡面有幾張快到期的票，要去領，還有幾張是記載別人欠賭場錢及要還錢的時間的單子，101年3月1日伊跟己○○、丁○○在釣魚場聊天，有想到月初應該會有人要拿錢來還，因為時間都記載在單子上面，所以才會打電話給庚○○問包包在哪裡等語。
ꆼ綜上，檢察官認被告庚○○、丙○○另犯刑法第168條之偽證罪等語。
二、按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再按，證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第186條第2項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程序原則，進行審判之訴訟利益而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據。又上開第186條第2項之規定，與同法第95條第2款規定『訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述』，固均屬不自證己罪之範疇。然被告本無自白犯罪之義務，故得以被告身分，而概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第183條第2項規定，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之。具有共犯關係之共同被告（下稱共同被告）在同一訴訟程序中，兼具被告及證人之身分。刑事訴訟法第287條之2係規定『法院』審判程序中就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告對於被告本人之案件具證人之適格，應準用有關人證之規定，併採分離程序（同法第287條之1參照）。其於檢察官偵查程序應如何調查，則未規定。現行偵查實務，檢察官通常係以被告、證人或證人、被告兩種程序地位先後訊問共同被告。於此情形，倘檢察官於訊問共同被告前，已分別告知刑事訴訟法第95條關於訊問被告應先告知之事項，或同法第181條之證人拒絕證言權，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，尚難謂為於法有違。惟如同時以被告兼證人之身分訊問，將導致共同被告時空錯亂，角色混淆，其訊問是否合於法定程序，即非無疑，最高法院同著有97年度台上字第4050號判決可資參照。
三、查：ꆼ本件被告庚○○於101年5月8日下午3時5分許，在臺灣
宜蘭地方法院檢察署第6偵查庭內，以證人身分於臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查丁○○、丙○○涉犯持有上開槍、彈案件時，經檢察官告知得拒絕證言之權利、證人具結之義務及偽證罪之處罰後，供前具結且未行使拒絕證言之權利而為前述證言部分，有該偵訊筆錄及證人結文各1份在卷可稽（見101年度偵字第1109號卷第214頁背面至第217頁），被告庚○○對此亦予承認（見本院卷第127頁），此情已足認定。另被告庚○○所述內容，涉及被告丁○○、丙○○如事實欄二所示持有上開改造手槍1枝、制式子彈5顆及非制式子彈19顆等犯罪事實之存否，核屬於案情有重要關係之事項甚明，此情同足認定。
ꆼ本件被告丙○○於101年5月1日下午3時57分許，在臺灣
宜蘭地方法院檢察署第3偵查庭內，以證人身分於臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查丁○○、庚○○分別涉犯持有、寄藏上開槍、彈案件時，經檢察官告知得拒絕證言之權利、證人具結之義務及偽證罪之處罰後，供前具結且未行使拒絕證言之權利，而為前開陳述，有該偵訊筆錄及證人結文各1份在卷可參（見101年度偵字第1104號卷ꆼ第49頁至第57頁），被告丙○○對此同予承認（見本院卷第127頁背面至第
128頁），此情亦足認定。另被告丙○○所述內容，涉及被告丁○○、庚○○分別如事實欄二所示持有、寄藏上開改造手槍1枝、制式子彈5顆及非制式子彈19顆等犯罪事實之存否，核屬於案情有重要關係之事項甚明，此情復堪認定。
ꆼ從而，本件所應審究者，乃被告庚○○、丙○○上開證述內
容是否虛偽？若是，檢察官之訊問程序是否足使被告時空錯亂，角色混淆，而認係不合法定訊問程序？
四、經查：ꆼ本件被告庚○○、丙○○雖於本院審理中辯稱前述偵查時之
供述均屬實，並未為虛偽供述云云（見本院卷第194頁），惟被告庚○○、丙○○前揭於偵查中之供述，經本院審理結果，與本院認定之結果歧異，確均屬虛偽之內容，已論述如前，此情已堪認定，被告庚○○、丙○○雖辯稱前述偵查時之供述均屬實云云，並不足採。
ꆼ又被告庚○○、丙○○之前述偵查時之供述雖屬虛偽陳述，
惟在我國刑事訴訟法上，被告與證人係不同之證據方法，被告此一證據方法，所涉及者，乃其被告本人之犯罪事實，而由於我國並不承認被告可在自己案件中為證人，是亦明確可知，證人此一證據方法，主要涉及者，係該被告本人以外之人之犯罪事實（不論是否為共同被告或單純第三人）。在被告本人之犯罪事實部分，因有不自證己罪此一原則之適用，所以被告本人為被告本人此一證據方法時（例如被告某甲就其自己所涉犯行供述），享有緘默權，落實在我國刑事訴訟法上，即為刑事訴訟法第95條第1項第2款、第156條第4項之規定。又因共同被告可能為刑法上之共犯，是法院雖僅欲以被告本人為證人此一證據方法，來證明他共同被告之犯罪事實，然有時仍不免涉及被告本人之事實。舉例而言，被告甲乙為共犯，並經檢察官一同起訴而成為共同被告，若檢察官欲使甲為乙犯罪之證人，使甲以「證人」而非「被告」此一證據方法供述時，則當證人甲作證，除就被告乙犯罪部分外，仍不免將敘述到被告甲之犯罪事實即是。在此等情形下，「證人甲」並未享有「被告甲」時所得享有之緘默權，僅得依刑事訴訟法第181條之規定，「證人甲」在作證時，有就個別問題得依刑事訴訟法第181條拒絕證言之權利。又該等「證人甲」得拒絕證言之權利，因在審判中依刑事訴訟法第287條之1、之2之規定，法院應先分離審判程序，使「被告甲」暫時脫離被告身分，轉換成「證人甲」後，始得進行詰問或訊問「證人甲」之程序，是該等程序明確，「證人甲」將明白知悉其於合併審理前，將未再享有「被告甲」之緘默權，僅能享有就個別問題之拒絕證言權。然在偵查中，並無刑事訴訟法第287條之1、之2分離審判程序之適用，是判斷檢察官之程序妥當與否，端賴檢察官於訊問過程是否足使被告時空錯亂，角色混淆，而分不清自己之身分是被告或證人，此即前述最高法院97年度台上字第4050號判決意旨之真意。
ꆼ就被告庚○○101年5月8日下午3時5分偵訊過程部分：
ꆼ被告庚○○於檢察官於101年4月30日製發辦案進行單時仍
係本案在押，檢察官當日庭訊時，先告知被告庚○○有關緘默權等身為被告所得享有之刑事訴訟法第95條之權利後，並未就被告庚○○以被告身分所涉之犯罪事實為任何訊問，隨即訊問被告庚○○與丁○○、丙○○等人有無親屬關係後，諭知作證之義務與偽證之處罰，及若有刑事訴訟法第181條之事項，得拒絕證言，命被告庚○○以證人身分作證。又該次庭訊最後，檢察官因認「證人庚○○」另涉偽證罪時，旋諭知「被告」另涉偽證罪，並再諭知刑事訴訟法第95條之權利後，隨又再訊問庚○○「是否承認違反組織犯罪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、偽證之犯行？」，庚○○回答：「不承認」，檢察官再問律師「有無其他陳述」後，隨即結束該次庭訊等，此有該筆錄1份在卷可稽（見101年度偵字第1109號卷第154頁-157頁）。
ꆼ由上開庭訊過程：
ꆼ庚○○庭訊一開始，經告以刑事訴訟法第95條之權利，此時是以「被告」身分應訊。
ꆼ然檢察官並未讓庚○○以被告身分接受任何問題之訊問，隨即以證人身分令庚○○作證。
ꆼ而檢察官於庚○○以證人身分作證後，認庚○○涉嫌偽證罪
，旋即諭知「被告」庚○○另涉偽證罪，並再告知刑事訴訟法第95條之權利後，問「被告」庚○○是否承認犯罪後，即結束訊問庚○○之程序。
ꆼ是由上開庭訊過程，庚○○在檢察官庭訊之始，經諭知刑事
訴訟法第95條身為被告所享有之權利時，其主觀之認知當係以被告身分接受訊問，是其未經以被告身分接受任何問題，反而經告知具結之義務與偽證之處罰後，隨即開啟證人訊問程序，並僅在最後檢察官方以「是否承認違反組織犯罪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、偽證之犯行？」，讓庚○○以「被告」身分接受訊問，由該等流程觀之，檢察官之程序確足使被告時空錯亂，角色混淆，不了解其究竟是以被告或證人身份接受訊問。而在被告庚○○並非法律專業人士，不了解前述程序差異所導致之結果，也不了解其未據實陳述時，會遭受偽證罪之處罰，倘逕認其應此需承受偽證罪之處罰，將使被告庚○○承受過度之程序上不利益。從而，本院認為檢察官前述命被告庚○○為證人所為之程序，應認為係不合法之訊問程序，且該等違反法定程序情節嚴重，亦無刑事訴訟法第158條之4之問題（刑事訴訟法第158條之4應僅限於非供述證據）故雖被告庚○○前開證述內容確係不實，但仍不應將之繩以偽證罪。
ꆼ就被告丙○○於101年5月1日下午3時57分偵訊過程部分ꆼ被告丙○○於檢察官傳喚到署時，檢察官當日庭訊，先告知
被告丙○○有關緘默權等身為被告所得享有之刑事訴訟法第95條之權利後，先詢問其是否要選任辯護人，丙○○答以：
「不用」後，檢察官隨即訊問丙○○與丁○○、庚○○等人有無親屬關係後，諭知作證之義務與偽證之處罰，及若有刑事訴訟法第181條之事項，得拒絕證言，命被告丙○○以證人身分作證。而直至庭訊結束，檢察官均未再讓丙○○以被告身分回答任何問題，亦未告知丙○○有無讓其回復被告身分，此有該筆錄1份在卷可稽（見101年度偵字第1104號卷ꆼ第49頁-56頁）。
ꆼ由上開庭訊過程：
ꆼ丙○○庭訊一開始，經告以刑事訴訟法第95條之權利，此時是以「被告」身分應訊。
ꆼ檢察官於告知丙○○身為被告所得享有刑事訴訟法第95條權
利後，對身為「被告」身分之丙○○，僅訊問其是否要選任辯護人，隨即以證人身分令丙○○作證至庭訊結束。
ꆼ是由上開庭訊過程，丙○○在檢察官庭訊之始，經諭知刑事
訴訟法第95條身為被告所享有之權利，檢察官並詢問是否要實行身為被告所得特有之「選任辯護人」權益時，其主觀之認知當係以被告身分接受訊問，徵諸檢察官直至該次庭訊結束，均未在庭訊中明示再讓其以被告身分表示意見，足認被告丙○○確實可能認為自己是以被告而非證人身分接受訊問。是由該等流程觀之，檢察官讓丙○○以被告身分開始接受訊問，然庭訊之實質內容卻係要讓丙○○立於證人之身分接受偽證罪之處罰，足認檢察官之程序確足使被告時空錯亂，角色混淆，不了解其究竟是以被告或證人身份接受訊問。而在被告丙○○並非法律專業人士，不了解前述程序差異所導致之結果，也不了解其未據實陳述時，會遭受偽證罪之處罰，倘逕認其應此需承受偽證罪之處罰，將使被告丙○○承受過度之程序上不利益。從而，本院認為檢察官前述命被告丙○○為證人所為之程序，應認為係不合法之訊問程序，且該等違反法定程序情節嚴重，亦無刑事訴訟法第158條之4之問題（刑事訴訟法第158條之4應僅限於非供述證據），故雖被告丙○○前開證述內容確係不實，但仍不應將之繩以偽證罪。
ꆼ綜上，檢察官對被告庚○○、丙○○之訊問程序已足使被告
庚○○、丙○○時空錯亂，角色混淆，而認係不合法定訊問程序，此情已足認定。
五、綜上所述，本件被告庚○○、丙○○之前揭供述雖有不實，然本院認檢察官對被告庚○○、丙○○之訊問程序已足使被告庚○○、丙○○時空錯亂，角色混淆，而認係不合法定訊問程序，是不應將被告庚○○、丙○○繩以偽證罪之處罰。此部分被告庚○○、丙○○上訴主張具結程序有瑕疵，不應負偽證責任等語，其上訴為有理由，原審不查，竟就被告庚○○、丙○○偽證罪部分，為有罪之判決，尚有未洽，應由本院撤銷有關被告庚○○、丙○○偽證罪部分，並均改判被告庚○○、丙○○偽證罪部分無罪。又被告庚○○、丙○○偽證罪部分既經撤銷，則原判決關於庚○○、丙○○定執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。另原判決關於被告庚○○、丙○○所定執行刑撤銷後，因被告庚○○僅餘1罪，無定執行刑問題；被告丙○○雖尚餘2罪，然本院就該2罪均如前述上訴駁回，是本院認並無庸定執行刑，應俟判決確定後，再依法聲請定執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第368條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國103年10月14日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林婷立法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國103年10月14日