臺北高等行政法院95年度訴字第3240號判決

裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第3240號判決

裁判日期：民國96年04月19日

裁判案由：巷道爭議

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03240號原告甲○○訴訟代理人戊○○兼送達代收被告基隆市政府代表人乙○○代理市長）訴訟代理人丁○○兼送達代收
丙○○上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國95年8月3日台內訴字第0950104693號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地，位於基隆市○○區○○街上，民國（下同）94年8月間原告在未經社區居民同意及未依規定向被告申請廢道及改道情形下，擅自將該道路破壞並以圍籬封路，另在長安段180地號土地上新闢道路供人通行，嗣被告接獲民眾陳情，乃於94年8月26日邀集相關單位、社區代表及原告赴現場會勘，經協調雙方取得共識，會勘結果：「⒈請土地所有權人於2星期內依規定向市政府申請現有巷道改道或廢止。⒉請土地所有權人以法院公證之方式切結，承諾該道路永久提供通行使用。⒊請土地所有權人與當地區民眾協調溝通，避免再造成爭議。」因原告並未恢復系爭道路通行，被告復於94年11月14日赴現場會勘結果：「⒈請七堵區公所依規定查報違建；並請土地所有權人恢復原狀。⒉依地主所附圖說，查長安段32地號都市計畫使用分區為保護區，請土地所有權人依規定向本府申請。」被告乃以94年11月25日基府工土貳字第00940130487號函知原告：「‧‧‧台端擅自封閉現有巷道並另闢新路1案，查本府前於94年9月2日基府工土貳字第00940098415號函通知依規定向本府申請現有巷道改道，惟迄今仍未向本府申請並已引起當地民眾抗議，本府已依規定查報違建處理，限於文到3日內將封閉並已毀損之道路恢復原狀‧‧‧二、經台端所有坐落本市○○區○○段○○○號土地，都市計畫使用分區為保護區，依規定向本府申請。‧‧‧」嗣長安社區守望相助管理委員會於94年12月2日向被告陳情要求○○○區○○道路，被告復於95年1月26日赴現場會勘，其會勘結論：「⒈依相關圖說及文件證明長安街231巷供公眾通行使用已逾20年以上，且依出席長安社區居民指證該巷道通行未曾中斷通行。⒉經現勘長安街231巷部分路段〈長安段20
1地號土地〉已遭原土地所有權毀損路面，當地居民要求恢復原狀。⒊另查長安街231巷其中坐落長安段201地號土地之道路旁長安段180地號土地已另闢替代道路，係於94年由私人自行開闢，並未供公眾通行達20年以上。」被告乃以95年3月13日基府工土壹字第0950027333號函檢附會勘紀錄1份予原告並請原告將系爭道路恢復原狀。嗣被告再以95年4月20日基府工土貳字第09500442497號函通知原告：「‧‧‧經查前已勘查確認供公眾通行使用已逾20年以上，具有公用地役權關係存在，請將該道路復原狀，不得違反供公眾通行，‧‧‧。」原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈緣原告因不服被告以95年4月20日基府二土貳字第0950
044249號函謂：「有關台端所有坐落本市○○區○○段○○○○號土地暨長安街231巷既成道路路面追毀損1案，經查前已勘查確認供公眾通行使用逾20年以上，具有公用地役權關係存在，請將該道路恢復原狀，不得違反供公眾通行，請查照。」其中對於原告所有基隆市○○區○○段○○○○號土地部分確認具有公用地役權關係存在之處分（原處分書影本如證物1），被告未詳加妥適斟酌即為輕率恣意之認定，所為之事實判斷違背經驗法則及論理法則，原告實難折服。
⒉按依行政程序法第92條第1項：「本法所稱行政處分，
係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」之規定，早先許多被定位為「事實行為之措施」，如可被認定為「具有法效果之公權力措施」，即屬行政程序法所稱之「行政處分」。而判斷特定措施是否具有法效性，不單以行為之外形而定，而須求諸於該公權力措施的結果是否使相對之人民發生權利義務之變動或獲得確認（司法院大法官釋字第423號解釋參照）。本件核其性質應屬既成道路具有公用地役權關係存在的「認定」行為，應可認為屬公權力措施，此種判定已具有確認處分之性質，其法律效果因法律規定之適用或類推適用，即可自動產生，故亦屬於行政處分，從而原告依法提起訴願，不得要領後續提行政訴訟，以謀求救濟，於法並無不合，合先陳明。
⒊按「既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已
因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂『應以時日久遠』，而未指明確切年代。於此，即應類推通用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。」、「司法院釋字第400解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同。本件系爭土地縱如被告所稱申請建築時，原土地所有權人已同意提供作建築基地使用，配置為集合住宅之私設道路。但系爭土地申請建築執照時間為68年8月間，使用執照則於69年1月間核發，自是時起系爭土地作道路通行迄原告84年7月間於系爭土地上設置路障，不過十餘年，與前述判例及解釋所述要件不符，是否已形成公用地役關係非無疑問。」最高行政法院分別著有92年判字第1124號判決要旨及90年判字第2283號判決要旨可稽。
⒋本案之爭點在於「長安街231巷既成道路部分」，迭因
自然因素或建商於興建○○○區○○路面損壞，未能及時修復，在該路面損壞期間，原告因坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地仍為閒置未開發利用，乃容忍車輛暫時改道通行，致形成「坐落基隆市○○區○○段○○○○號內道路部分」，其後該「新闢道路」（即長安街23
1巷既成道路部分）原告已自行出資將該路段修復並重鋪柏油以利通行，且同意依會勘結果以法院公證之方式切結，承諾永久提供公共通行使用，則「坐落基隆市○○區○○段○○○○號內道路部分」有無繼續供不特定之公眾通行所必要？及是否應予檢討並予廢止？即非無妥適斟酌及詳為推求之餘地。況原告認「請土地所有權人於2星期內依規定向市政府申請現有巷道改道或廢止」在先，其後竟又認定「坐落基隆市○○區○○段201地號內道路部分，已勘查確認供公眾通行使用逾20年以上，具有公用地役權關係存在，前後矛盾，顯係嗣後為討好及回應陳情民眾，出於臆度及擅斷，欠缺合理之事實證據及充分之理由。既有寬8米舖以柏油平整之道路可供通行，繼續利用原供於損害期間暫時權宜替代使用之
5米狹窄道路，依誠實信用原則及比例原則，顯屬多餘，該二條道路並無併存之必要，廢棄5米狹窄道路而通行8米舖以柏油平整之道路，並未妨害社區民眾之「必要」通行權，與前揭最高法院判決要旨及司法院大法官會議解釋意旨亦相吻合，並無逮反「公益違反禁止原則」之可言。被告對於原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地認具有公用地役權關係存在之處分，欠缺妥適斟酌即為輕率恣意之認定，所為之事實判斷違背經驗法則及論理法則。雖謂原告得另行申請廢道，惟認定具有公用地役權關係存在，無疑將更形成原告申請廢道難以跨越之障礙。
⒌查被告於訴願答辯理由三、3.謂：「另查長安街231巷
其中座落於長安段201地號土地之道路旁長安段180地號土地已另新闢替代道路，係於民國94年由私人自行開闢，並未供公眾通行達20年以上」；另查其理由七、又謂「訴願人（即原告）所稱座落於長安段180地號土地之新闢道路，依本府83年航測圖及建築線指示圖所示（詳證9）係於84年間由私人所闢建，並非訴願人所稱之既有道路，有關違反都市計畫法1節，本府（即被告）都發局已另錄案續處」兩相對照，既謂「長安段180地號土地已另新闢替代道路，係於84年由私人自行開闢，並未供公眾通行達20年以上」；又謂「依本府83年航測圖及建築線指示圖所示（詳證9）係於84年間由私人所闢建」乖謬矛盾，已莫衷一是，矧查被告於其答辯書證物四之95年3月13日基府工土壹字第0950027333號函其說明三則謂：「另查新闢替代道路為長安段180地號土地都市計畫屬保護區，83年空照圖即已存在，道路已行之多年，是否違反相關使用規定，本府都發局（都計課）將錄案辨理。」，究竟是否供公眾通行達20年以上？前後說詞矛盾，顯見原告指摘被告欠缺妥適斟酌即為輕率恣意之認定，所為之事實判斷違背經驗法則及論理法則，洵非子虛。依土地法第46條之3規定：「重新實施地籍測量之結果，應予公告，其期間為30日。土地所有權人認為前項測量結果有錯誤，除未依前條之規定設立界標或到場指界者外，得於公告期間內，向該管地政機關繳納複丈費，聲請複丈。經複丈者，不得再聲請複丈。逾公告期間未經聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，地政機關應即採以辦理土地標示變更登記。」經查長安段180地號土地於88年5月22日地籍圖重測確定，土地登記使用分區為：「鄉村區」；使用地類別：「交通用地」，其經地籍調查確定為「交通用地」，有土地登記謄本可證（影本見證物5）；且詳細審視被告所稱「新闢」之路段，如果此段係新闢，則其上下遊連接路段應皆不存在，但現況為其下遊（另一球場邊）有完整之連接路段，又有排水溝之邊溝，足以證明其原就存在，並非新闢，而只是路面損壞後被告疏於養護致停止使用，嗣經原告整修後而「新舖設」柏油，此段路面寬為「
8米」，亦與下遊道路順利接合。至於201地號上之便道部分（被告著綠色部分），依比例尺量之得知只有「
5～6米寬」，二者主從之別明矣!更足見被告所稱「長安段180地號土地已另新闢替代道路，係於94年由私人自行開闢，並未供公眾通行達20年以上」云云，顯與實際之事實有出入；矧查此部分（被告著橘色部分）供公眾通行達20年以上原告並不爭執，且再再表明同意續予供公眾通行。
⒍復查被告於訴願答辯理由四、謂：「‧‧‧故本府認定
長安街231巷道路（含長安段201地號內路段）係通行20年以上之現有道路，並無違誤。」云云，惟查本案被告認定事實顯係出於推測及臆度而錯誤百出，其實長安街231巷巷道並未坐落於「長安段201地號」土地，而是坐落於「長安段32地號及180地號」2筆土地。本案系爭既成道路可分為二部分，其一為「坐落基隆市○○區○○段○○○○號內道路部分」；其二為「長安街231巷既成道路部分」（即原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○號及180地號2筆土地，及原告嗣將上開2筆土地沿鄰地即同段201-1地號北側相鄰之部分，自邊界起算以8米之寬度所提供作為道路使用部分）。如認前已勘查確認「長安街231巷既成道路部分」供公眾通行使用逾20年以上，具有公用地役權關係存在，與被告工務局94年11月4日基府工土壹字第0940126508號會勘通知單所附位置圖尚屬相符（會勘通知單及所附位置圖影本如證物二），此「長安街231巷既成道路部分」實乃被告以94年9月2日基府工土貳字第0940098415號函所檢送私闢道路會勘紀錄內所稱之「新闢道路」（被告函及附件會勘紀錄影本如證物3，依證物2位置圖所示並未存在有本件原告所爭執之「坐落基隆市○○區○○段○○○○號內道路部分」之既成道路）；至於「坐落基隆市○○區○○段○○○○號內道路部分」供公眾通行使用逾20年以上，具有公用地役權關係存在之認定則與事實不符，此參諸上開會勘紀錄土地所有權人代表所陳述「l、新闢道路之位置原為道路，4、5年前因建商於興建○○○區○○路面弄壞遲遲不予修復。2、地主已自行出資將該路段修復並重舖柏油以利通行。3、同意以法院公證之方式切結，承諾永久提供公共通行使用。」及會勘結果「1、請土地所有權人於2星期內依規定向市政府申請現有巷道改道或廢止。2、請土地所有權人以法院公證之方式切結，承諾該道路永久提供公共通行使用。3、請土地所有權人與當地社區民眾協調溝通，避免再造成爭議。」之記載，甚為清楚明白，不容「張冠李戴」或「同時併列」互為混淆。矧查原告已依「會勘結果2」向臺灣基隆地方法院公證處辦理「提供道路用地」協議書之文書認證，並已將該協議書檢送被告附卷（協議書影本如證物4），於焉被告將「坐落基隆市○○區○○段○○○○號內道路部分」含混籠統一併為認定，內政部訴願決定未詳為調查而為糾正，難昭折服。
⒎被告以95年4月20日基府二土貳字第0950044249號函所
作之處分，被告均稱係根據83年航測圖及建築線指示圖（詳被告答辯證9）所為之判定，但上開資料係有10餘年之期間，與被告所主張之「供公眾通行達20年以上」情況相去甚遠，如此草率認定，實有違法之嫌。被告主張180地號上之8米道路係於94年由私人（指原告）巷所開闢，因係新開闢，故並未供公眾通行達20年以上，故不得取代並廢除位於201地號上之5米道路，被告認定201地號上之道路根據前開83年航測圖等之資料，足勘認定具有20年以上通行之情況，故應認定為既成道路而不得予以廢除，201地號土地雖屬乙種建地，也被被告通知工務局建管科以「土地上有既成道路故應予凍結使用，不得核發建築執照」之慘境，影響民等之權益，損失極大，由被告所提根據83年航測圖所繪現場道路及情況圖（參卷內被告答覆訴願委員會書狀附件）可見8米與5米路當時併存，如此豈可主張180地號上之8米路是新闢？被告藉由否定8米路之存在，來證明5米路才是231巷道路的本尊，進而作成違法之認定，實已充分顯露了當下許多行政單位濫權行政的問題。此外，亦可藉由調閱180地號及201地號土地謄本上所附註之「土地使用編定」項目，即可知道古早前該地使用之性質狀況。查180地號係編定為「交通用地」，而201地號則編定為「乙種建地」。又231巷為重要巷道，最少也有8米寬度，並且路形順暢並無急彎，現被告指201地號上之5米寬之狹窄彎道即應係231巷，完全不能契合。爭執巷道所處之社區，係原告及訴代家兄戊○○一手所開闢，自開山整地以致建屋修路，設置自來水供水，均係私人出資出力，被告從未投入分毫之建設經費，因本社區當年係屬於全省少有之「非建築法適用地區」，故對市政府而言根本是化外之地，完全不管，在一個最簡單之邏輯思考或是常識判斷下，即可斷言「決無可能會去設置一條8米道路，但是卻就其中收束變狹至米並加以彎曲」。
⒏依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第364條之規定
，懇請鈞院命地政機關會同履勘上揭2處既成道路部分，繪製現場圖，以明瞭其關聯性及替代性，俾有助於事實釐清及法律之適用。且本案，被告並未能舉證證明原告容忍以所有坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地於長安街231巷巷道損害期間供替代道路之使用，確實有餘20年以上之事實。又因本件被告命都發局（建管課）限制本件訴願所爭執之該筆土地建照之申請，對原告權益侵害甚鉅，懇請鈞院於審理時詳為調查證據，究明事實，以昭慎重。
9.綜上所陳，請如原告訴之聲明而為判決，用保原告之合法之權益，至為感禱！㈡被告主張之理由：
⒈經查被告於94年11月14日邀集相關單位、社區代表及土
地所有權人辦理現勘，並以94年11月25日基府工土貳字第0940130487號函限期要求土地所有權人恢復道路原狀（詳證2）。
⒉嗣後，原告一再爭執長安段201地號土地非屬具公用地
役關係之現有巷道而拒絕恢復原狀，被告為維地方和諧再於95年1月13日召開「長安街231巷既成道路被地主私自強行變更案協商會議」，經決議請都發局（建管課）提供長安社區申請建築相關資料供工務局（土木課）作是否為既成道路認定之參考，辦理既成道路認定，並依權責查處（詳證3）。
⒊案經調閱長安社區申請建築相關資料，被告再於95年1
月26日辦理長安街231巷既成道路認定會勘，結論如後（詳證4）：
⑴依相關圖說及文件證明長安街231巷供公眾通行使用
已逾20年以上，且依出席長安社區居民指證該巷道20餘年間未曾中斷通行。
⑵經現勘長安街231巷部份道路（長安段201地號土地
）已遭原土地所有權人毀損路面，當地居民要求恢復原狀。
⑶另查長安街231巷其中座落於長安段201地號土地之
道路旁長安段180地號土地已另新闢替代道路，係於94年由私人自行開闢，並未供公眾通行達20年以上。
⑷長安街231巷部份路段（長安段201地號土地）遭原
土地所有權人擅自封阻供民眾通行並毀損路面，將另行簽陳市長核定以憑辦理後續事宜。
⒋依前項會勘結果復查，長安社區係於68年間建築，71年
陸續交屋，為整體規劃完成之住宅社區，依據被告都發局提供之高?建設81建00464號建造執照，建築線指示圖、地籍套繪等（詳證5）及被告85年7月1日基府工管字第050133號函○○○區○○○巷道公用地役關係認定及完工證明等資料（詳證6）；另再參照安樂地政事務所提供之長安社區地籍地形套繪圖，研判70年間長安街231巷為該社區同巷22至142-2號等住戶對外連絡進出之唯一道路，當時長安街231巷即係經過長安段201地號土地，迄94年遭破壞為止，故本府認定長安街231巷道路（含長安段201地號內路段）係通行20年以上之現有道路，並無違誤。
⒌惟因原告一直未依前述通知恢復道路原狀，且未依「基
隆市建築管理自治條例」（詳證7）第6條規定申請改道及廢道，完全無視公權力的存在，故被告陸續以95年
3月31日基府工土壹字第0950029146號函、95年4月20日基府工土貳字第0950044249號函及95年4月25日基府工土貳字第0950044233號函再通知原告將該道路恢復原狀（詳證8）。
⒍再查長安街231巷位於長安段201地號土地路段，已遭
原土地所有權人毀損路面，且經現場勘查確認已供公眾通行使用逾20年以上，故被告要求原土地所有權人恢復原狀，在未恢復原狀前，因該土地現況地形、地物（現有巷道佔用範圍）不明，故建築執照無從審核，致需由本府都發局（建管課）限制該筆土地建照申請。
⒎原告所稱座落於長安段180地號土地之新闢道路，依被
告83年航測圖所示（詳證9）係於84年間由私人所闢建，並非原告所稱之既有道路，有關違反都市計畫法1節，被告都發局已另錄案續處。
⒏司法院釋字第400號解釋：「．．．公用地役關係乃私
有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認．．．。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」⒐綜上所陳，被告95年4月20日基府工土貳字第09500442
49號函之處分，係經依法詳實查證後為之，並無不法，故本件行政訴訟為無理由，請依法駁回原告之訴。
理由
一、本件被告代表人原為許財利，訴訟中變更為乙○○，業據被告新任代表人乙○○提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、查本件原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地，位於基隆市○○區○○街上，94年8月間原告在未經社區居民同意及未依規定向被告申請廢道及改道情形下，擅自將該道路破壞並以圍籬封路，另在長安段180地號土地上新闢道路供人通行，嗣被告接獲民眾陳情，乃於94年8月26日邀集相關單位、社區代表及原告赴現場會勘（1次會勘），經協調雙方取得共識，會勘結果：「⒈請土地所有權人於2星期內依規定向市政府申請現有巷道改道或廢止。⒉請土地所有權人以法院公證之方式切結，承諾該道路永久提供通行使用。
⒊請土地所有權人與當地區民眾協調溝通，避免再造成爭議。」（見本院卷第17頁），且將上開會勘紀錄以94年9月2日基府工土貳字第0940098415號函送原告（見本院卷第17頁）；嗣因原告並未恢復系爭道路通行，被告復於94年11月14日赴現場會勘（2次會勘），會勘結果記載：「⒈請七堵區公所依規定查報違建；並請土地所有權人恢復原狀。⒉依地主所附圖說，查長安段32地號都市計畫使用分區為保護區，請土地所有權人依規定向本府申請。」（見處分卷第18頁）且以94年11月25日基府工土貳字第00940130487號函知原告：「有關台端擅自封閉現有巷道並另闢新路1案，查本府前於94年9月2日基府工土貳字第00940098415號函通知依規定向本府申請現有巷道改道，惟迄今仍未向本府申請並已引起當地民眾抗議，本府已依規定查報違建處理，限於文到3日內將封閉並已毀損之道路恢復原狀‧‧‧二、經台端所有坐落本市○○區○○段○○○號土地，都市計畫使用分區為保護區，依規定向本府申請。‧‧‧」（見處分卷第17頁）；嗣長安社區守望相助管理委員會於94年12月2日向被告陳情要求○○○區○○道路（見處分卷1-16頁）；被告旋於95年
1月26日再赴現場會勘（3次會勘），其會勘結論：「⒈依相關圖說及文件證明長安街231巷供公眾通行使用已逾20年以上，且依出席長安社區居民指證該巷道通行未曾中斷通行。⒉經現勘長安街231巷部分路段〈長安段201地號土地〉已遭原土地所有權毀損路面，當地居民要求恢復原狀。⒊另查長安街231巷其中坐落長安段201地號土地之道路旁長安段180地號土地已另闢替代道路，係於94年由私人自行開闢，並未供公眾通行達20年以上。」（見處分卷第37頁），會勘後被告亦以95年3月13日基府工土壹字第0950027333號函檢附會勘紀錄1份予原告並請原告將系爭道路恢復原狀（見處分卷第34頁）。嗣被告再以95年4月20日基府工土貳字第09500442497號函通知原告：「‧‧‧經查前已勘查確認供公眾通行使用已逾20年以上，具有公用地役權關係存在，請將該道路復原狀，不得違反供公眾通行，‧‧‧。」（見本院卷第13頁）。原告起訴爭執之處分，即係前揭95年4月20日基府工土貳字第09500442497號函所為命原告將座落基隆市○○區○○段○○○○號土地即（原處分誤植為暨）長安街
231巷既成道路恢復原狀。合先敘明。
三、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。..既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院大法官釋字第400號解釋在案。又「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告雖具有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」亦有改制前行政法院61年判字第435號判例可資參照。
四、查基隆市七堵區長安社區管理委員會及住戶於94年12月2日長安管字第1201號函檢送被告之「聯名簽署陳情書」，主旨：「關次方長安街231巷既成道路被毀損一案，懇請有關單位秉公處理，要求業主恢復原狀，以保障多數市民安全與應有之權利。」說明欄明載：「一、長安社區於民國68年推知，民國71年陸續交屋，為整體規劃完成之住宅區○○區○○○○道路使用至今（94年）已超過20年，這期間因困於私人所開○○○區○道路之維修、照明（路燈）、排水系統維修、公共設施維修..一直深為社區住戶所困擾，社區環境一度淪為廢墟一般，不堪居住。民國82年起社區意識抬頭，社區居民齊心協力、不屈不撓，除了爭取市府單位來整修道路、排水系統外，更無償的投入時間參與社區公共設施清潔工作，使得社區環境逐漸改善。二、94年8月業主未經社區居民同意任意將上述既成道路毀損，以圖私利。而該段道路為大型車輛（公共汽車、垃圾車、消防車..）迴轉之專用道，一經毀損，日後定會產生許多公共安全問題，懇請有關單位秉公處理，要求業主恢復原狀，以保障多數市民應有之權利與安全，讓長安社區能有理想的居住環境。」（見本院卷1-16頁）被告旋進行前述3次會勘，分別做成3次會勘紀錄，第
1次會勘紀錄記載：「⒈請土地所有權人於2星期內依規定向市政府申請現有巷道改道或廢止。⒉請土地所有權人以法院公證之方式切結，承諾該道路永久提供通行使用..。」第
2次會勘紀錄記載：「⒈請七堵區公所依規定查報違建；並請土地所有權人恢復原狀。⒉依地主所附圖說，查長安段32地號都市計畫使用分區為保護區，請土地所有權人依規定向本府申請。」第3次會勘紀錄記載：「⒈依相關圖說及文件證明長安街231巷供公眾通行使用已逾20年以上，且依出席長安社區居民指證該巷道通行未曾中斷通行。⒉經現勘長安街231巷部分路段〈長安段201地號土地〉已遭原土地所有權毀損路面，當地居民要求恢復原狀。⒊另查長安街231巷其中坐落長安段201地號土地之道路旁長安段180地號土地已另闢替代道路，係於94年由私人自行開闢，並未供公眾通行達20年以上。」等語，而原告於第1次會勘紀錄送達後，即依照會勘結果２，於94年10月4日委由代理人 劉貴英 ，會同代書 顏國銘 至基隆地方法院公證處認證「提供道路用地協議書」，其協議如下：「查座落於基隆市七堵區長安32及18
0地號二筆土地係屬甲方（即原告）所有，現甲方願將上開二筆土地沿鄰地即同段201-1地號北側相鄰之部分，自邊界起算以8米之寬度提供為道路用地供乙方（指 陳移山 ，據原告稱係原告住家對面住戶）或他人使用，提供之長度與相鄰之201-1地號邊界等長，提供之範圍成長方形。二、本道路用地使用權所提供之期間為永久提供，擁有土地為所有權之甲方仍可自由處理產權，但不得違反作為道路使用之承諾，故可作節稅之出售或捐贈，如蒙地方政府徵收，雙方更為樂觀其成。」（見本院卷第20頁），又原告於本院準備程序中，亦直承其封閉之土地為201地號，重新開闢者為180及32地號土地，記明在卷，足見系爭201地號土地即為「現有巷道」，而180地號土地則為新闢道路，要無疑義。
五、次按既成道路之認定權責機關，依臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款及第2項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。...前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」及內政部71年11月24日以台內營字第122110號函釋「公眾通行道路，應由縣市主管機關就其使用性、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定，...至其中使用期間按地役權之取得時效而定，依民法第852條之規定繼續並表現者為限，同時應符合於同法第769條所規定20年間和平繼續占有為要件。」而基隆市建築管理自治條例第4條亦規定：「本自自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。...前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」。查被告於前揭3次會勘後，依會勘結果復查，查得長安社區係於68年間建築，71年陸續交屋，為整體規劃完成之住宅社區，依據被告都發局提供之高堃建設81建00464號建造執照，建築線指示圖、地籍套繪等（見處分卷39-44頁）及被告85年7月1日基府工管字第050133號函○○○區○○○巷道公用地役關係認定及完工證明等資料（見處分卷45頁）；另再參照安樂地政事務所提供之長安社區地籍地形套繪圖，研判70年間長安街231巷為該社區同巷22至142-2號等住戶對外連絡進出之唯一道路，當時長安街231巷即係經過長安段201地號土地，迄94年遭破壞為止等情，爰認定系爭長安街231巷道路（含長安段201地號內路段）係通行20年以上之現有道路，並無違誤。而以95年3月13日基府工土壹字第0950027333號函檢附會勘紀錄，且於說明欄明載「長安街231巷位於長安段201地號土地路段，經現場勘查確認已供公眾通行使用逾20年以上，已具有公用地役權關係存在，不得違反供公眾通行..。」等語，足見系爭地號業經主管機關之被告認定為具有公用地役關係之既成道路至明。詎原告於系爭具有公用地役關係之土地上擅自破壞道路且以圍籬封路，被告以系爭函命其恢復原狀，揆諸前揭解釋、判例等說明，要屬有據。
六、原告主張系爭長安段201地號土地因閒置未開發利用，乃容忍車輛暫時改道通行，致形成「坐落基隆市○○區○○段○○○○號內道路部分」，其後該「新闢道路」（即長安街231巷既成道路部分）原告已自行出資將該路段修復並重鋪柏油以利通行，且同意依會勘結果以法院公證之方式切結，承諾永久提供公共通行使用，則「坐落基隆市○○區○○段○○○○號內道路部分」有無繼續供不特定之公眾通行所必要？及是否應予檢討並予廢止？即非無妥適斟酌及詳為推求之餘地既有寬8米舖以柏油平整之道路可供通行，繼續利用原供於損害期間暫時權宜替代使用之5米狹窄道路，依誠實信用原則及比例原則，顯屬多餘，該二條道路並無併存之必要，廢棄5米狹窄道路而通行8米舖以柏油平整之道路，並未妨害社區民眾之「必要」通行權云云；但查系爭201地號土地為「現有巷道」之既成道路；180及32地號土地始為新闢道路，已如前述，原告所謂「原供於損害期間暫時權宜替代使用之5米狹窄道路」，顯有誤導之意圖，洵不足採。又是否有繼續供不特定公眾通行之必要，應否檢討，應由原告另行依法申請改道或廢止，經主管機關核認後，始符法制，此項改道或廢止之申請，業經被告於前揭94年8月26日第1次會勘紀錄載明，被告置之不理，要無在申請改道或廢止經核認前，遽逕封阻道路之理。
七、原告主張被告於訴願答辯理由三、3.謂：「另查長安街231巷其中座落於長安段201地號土地之道路旁長安段180地號土地已另新闢替代道路，係於民國94年由私人自行開闢，並未供公眾通行達20年以上」；另於理由七、又謂「訴願人（即原告）所稱座落於長安段180地號土地之新闢道路，依本府83年航測圖及建築線指示圖所示（詳證9）係於84年間由私人所闢建，並非訴願人所稱之既有道路，有關違反都市計畫法1節，本府（即被告）都發局已另錄案續處」兩相對照，既謂「長安段180地號土地已另新闢替代道路，係於84年由私人自行開闢，並未供公眾通行達20年以上」；又謂「依本府83年航測圖及建築線指示圖所示（詳證9）係於84年間由私人所闢建」；另又於其答辯書證物四之95年3月13日基府工土壹字第0950027333號函其說明三則謂：「另查新闢替代道路為長安段180地號土地都市計畫屬保護區，83年空照圖即已存在，道路已行之多年，是否違反相關使用規定，本府都發局（都計課）將錄案辨理。」？前後說詞矛盾云云；但查原告此項指摘，均係針對被告對於長安段180地號土地之開闢時間所為，核與系爭201地號土地無涉。此外，原告主張被告以83年航測圖做為判定201地號具公用地役關係之依據乙節，顯有誤解，蓋被告所提證9之航照圖，在於說明
180地號是新闢之參照（見本院卷第35頁，被告答辯狀理由
7），而非資為系爭201地號土地具公用地役關係之依據，原告此項主張，洵有誤解。
八、原告主張被告認定長安街231巷道路（含長安段201地號內路段）係通行20年以上之現有道路，其認定事實顯係出於推測及臆度而錯誤百出，其實長安街231巷巷道並未坐落於「長安段201地號」土地，而是坐落於「長安段32地號及180地號」2筆土地云云；但查原告所封閉之201地號土地，係被告於經過長安社區管理委員會及住戶之陳情，3次會勘後，加以認定為具有公用地役關係之「既有巷道」，而180及32地號土地始為原告新闢道路，已詳述於前，茲不再贅述。
另原告主張180地號土地編定為「交通用地」，系爭201地號土地則編定為「乙種建地」云云；但查土地使用編定與該土地是否具有公用地役關係無涉，原告此項主張，亦不足採。
九、原告主張其已依第1次會勘紀錄「會勘結果2」向臺灣基隆地方法院公證處辦理「提供道路用地」協議書之文書認證，並已將該協議書檢送被告附卷，被告將「坐落基隆市○○區○○段○○○○號內道路部分」含混籠統一併為認定云云；但查前揭第1次會勘紀錄之會勘結果明載：「⒈請土地所有權人於2星期內依規定向市政府申請現有巷道改道或廢止。⒉請土地所有權人以法院公證之方式切結，承諾該道路永久提供通行使用。⒊請土地所有權人與當地區民眾協調溝通，避免再造成爭議。」（見本院卷第17頁），可知其第1點所指之申請改道或廢止之「現有巷道」，即是指系爭201地號土地，而第2點所指法院公證切結，承諾永久提供通行之道路始為180及32地號土地，此從原告前揭由基隆地方法院公證處認證之提供道路用地協議書所載，亦足證實。足見原告此項主張，顯屬詭辯，要不足採。按被告命原告恢復原狀者，係原告在系爭201地號土地上之封閉，核與180、32地號土地無關，且已勘查多次，有前揭會勘紀錄在卷可考，原告主張再命地政機關履勘，洵無必要。
十、綜合上述，原告論爭均不足採，被告系爭處分命原告應就系爭具有公用地役關係之長安段201地號土地恢復原狀，不得違反供公眾通行，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（如原告96年
3月12日所提準備書狀就長安段180地號及32地號土地所提爭點、系爭地是一狹窄彎道、系爭地係原告與訴代所開闢等），核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年4月19日
第六庭審判長法官林文舟
法官陳鴻斌法官闕銘富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年4月20日
書記官孫筱晴