裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第2118號判決
裁判日期：民國96年04月19日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2118號原告尚立國際股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 崔君瑋 律師
練家雄 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丙○○
參加人日商‧ 吉田 股份有限公司代表人乙○○○訴訟代理人 黃闡億 律師
林志剛 律師（兼送達代收人） 楊憲祖 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年4月24日經訴字第09506166070號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國91年3月4日以「LUGGAGELABEL及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第14類之貴金屬、寶石及其飾品與仿飾品、貴重金屬製紀念章、鐘錶及其組件、貴重金屬製鑰匙圈及貴重金屬製名片盒等商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人於92年11月26日以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第1項第7款、14款之規定，對之申請評定，審查期間，因現行商標法於92年11月28日修正公布施行，其第91條第1項規定：本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原申請評定主張之條款業經修正，參加人乃補充主張系爭商標亦有違現行商標法第23條第1項12款、14款之規定，案經被告審查，以94年12月12日中台評字第920551號商標評定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向法院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第14類之商品，是否該當修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
1.原處分及訴願決定認定事實錯誤，所為處分失所憑據，應予撤銷：
參加人所引用之據爭商標（如附圖二）圖樣包括「LUGGAGELABEL字樣搭配行李掛牌圖樣」；其二為「矩形黑底白叉叉圖樣」（無任何文字）；其三為「矩形黑底於白叉叉中標示LUGGAGELABEL文字」。依據提供之商標註冊資料可知，前二件據爭商標分別於西元1984年7月17日及1987年9月10日在日本國提出申請，「矩形黑底白叉叉圖樣」在1987年3月27日獲准註冊；「LUGGAGELABEL字樣搭配行李掛牌圖樣」商標則疑因涉及商品說明，直至1994年12月22日才獲日本官方准予註冊。惟該二件據爭商標與原告申請註冊之系爭商標主要特徵及寓目印象並不相同，顯非近似商標。至於「矩形黑底於白叉叉中標示LUGGAG
ELABEL文字」商標，雖相似於系爭商標，惟依據提出之資料顯示，該據爭商標於2003年2月13日申請，晚於系爭商標之申請日及核准註冊日，且該商標在日本國仍在審定中（Pending）。原處分及訴願決定未詳查據爭商標申請時點及註冊情形，竟憑主要特徵及寓目印象完全不同，以及晚於系爭商標註冊日始提出申請之外國據爭商標作為評定成立之依據，顯有認定事實錯誤應予撤銷。
2.系爭商標乃原告基於中華民國商標權人地位，依其所有之系列商標權延伸註冊，應無取得他人同意之必要。原處分及訴願決定審認系爭商標不符合申請時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12款但書之規定，應予撤銷之處分顯有適用法則違誤，應予撤銷：
排除上述第3件晚於系爭商標註冊日始行提出之據爭日本國商標，系爭商標乃原告延伸受讓自祥記實業股份有限公司（以下稱祥記公司）於83年7月1日申請註冊之中華民國註冊第682020號、第682506號、第694430號、第688947號及84年9月21日申請註冊之中華民國註冊第730177號等商標而為申請。基於中華民國商標權人之地位，隨原告自己之事業發展申請註冊，應無得同意之必要。蓋LUGGAGELABEL字樣使用於袋包類商品固為創用，然該公司就具有「LUGGAGELABEL」文字之商標在日本之註冊並不順利（1984年申請1994年才核准，另有2003年申請至今仍在審查中，詳如前述）。反觀本國LUGGAGELABEL商標之申請註冊狀態，最早溯自84年6月16日即獲准註冊，持續使用至今已逾10年。徵諸現行商標法若干修正條文及其理由均明白揭示，為促使申請人有效利用其商標，避免不使用商標之不當累積，淘汰市場上週期較短之商標，減少行政管理之困難，以達到彈性靈活運用商標之目的等意旨，原告既已受讓祥記公司註冊之LUGGAGELABEL系列商標權，十餘年來隨業務拓展延伸註冊，應無再得他人同意之必要。蓋於作成同意他人註冊之意思表示時，市場上必然出現相同或類似商標由不同人享有之結果，依1977年間與祥記公司間區隔經營市場之協議，原告系爭商標之申請應無得同意之理。原處分及訴願決定疏未究明系爭商標註冊之背景事實，而有適用法則之違誤，應予撤銷。
3.據爭商標並非我國著名商標：⑴參加人提出之公司簡介、商品型錄、於日本販賣之據點
、1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表等證據，均乃參加人自行製作，不具公信力，尤以1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表部分，參加人並未提出相關銷售發票、行銷單據、進出口單據以證其實，原處分及訴願決定機關未詳加查證，一律照單全收，審認證據方面難謂無違失。猶有甚者，該些銷售統計資料並未記載商標標示，所有之商標並非僅有LUGGAGELABEL及圖乙件，實無從單憑該些字型製作之銷售資料，證明所銷售之商品均為據爭之「LUGGAGELABEL及行李掛牌圖」或其他商標。更何況據爭之第3件「矩形黑底於白叉叉中標示LUGGAGELABEL文字」商標，直至2003年3月始提出申請，1995年至2001年間應無該商標使用之可能。凡此，益證參加人提出之使用資料，不足以證明據爭商標於系爭商標申請註冊時已在日本或香港為著名，更遑論當時已在無任何銷售、廣告行為之台灣地區達到著名之程度。
⑵依祥記公司及參加人1993年簽訂之協議，參加人同意祥
記公司得在香港行銷商品，並非授權祥記公司使用或經銷（香港的商標權人為祥記公司後由原告受讓），雙方並約定未來在香港市場應互換資訊，嗣後簽訂之合約亦明定香港之獨家代理商代理銷售祥記公司及製造之商品，從而香港市面販售之標示有「LUGGAGELABEL及圖」商標之商品，兼有祥記公司與參加人製造銷售之產品，其商譽之建立應歸雙方共享。原處分及訴願決定機關罔顧香港地區之「LUGGAGELABEL」相關商標註冊及使用情形，單憑提出之資料，於理由當中錯誤審認「…祥記公司於前揭參展期間既與參加人具有授權合作關係，而經由參加人授權使用據爭商標，並負責該等商標商品之製造行銷事宜，則其參展之商品自應標示源自關係人，其予消費者印象仍係參加人據爭商標之商品…」，嚴重悖於事實而無以維持。更何況依據原告提呈之1994年至1997年香港地區參展照片，當時商標權人祥記公司展示櫃位清楚標示自創之GALLANT商標，商品當中包含該公司享有商標權之PORTER及若干LUGGAGELABEL商標商品，實無從單憑該些照片即論斷曾授權使用據爭商標，原處分及訴願決定憑空捏造事實，顯有違誤，應予撤銷。
⑶依據最高行政法院92年度判字第562號及同年判字第83
9號判決揭示「我國與美國及日本之民間文化及貿易交流固屬頻繁，但對美式與日式文化並非全盤吸收，仍有取捨，…（外國品牌商品）鮮少能在未實際廣泛促銷之情況下，單以口碑流傳之方式即獲致遍及全台之高知名度，…且現代傳媒訊息傳播速度固然快捷，然在傳媒眾多、資訊爆炸之現況，能在眾多資訊中，與社會大眾深刻而持久之印象或話題或廣告者並不多見，除非業主能夠投入鉅額成本，以長期持續之方式，在主要媒體大量播放及刊登，方有使外國知名商標一成為國內著名商標之可能。」之意旨。據爭商標之商標權人（即參加人）既從未在我國從事銷售業務，亦從未長期持續在我國主要媒體大量播放或刊登行銷廣告，依上開判決意旨，根本無從為國內消費者廣泛認知，非我國著名商標，應可認定。則原處分及訴願決定機關草率地憑恃我國與港、日經貿旅遊往來密切，即認定「參加人之商標」具有極高知名度，而為不利益於原告之處分，顯屬不當。
4.系爭商標與據爭商標，應無導致公眾混淆誤認之虞，事實上經由消費者之討論，已足證明消費者了解「LUGGAGELABEL」系列商標由二公司分別經營：
⑴參加人並未在我國銷售標示有據爭商標之相關商品，復
未曾以行銷之目的使用據爭商標圖樣或類似圖樣（此點業經被告審查後揭示於評定書），消費者根本無法透過據爭商標圖樣建立起對參加人提供之商品或服務之認識。衡酌該外國商標所有人實際上未在我國使用，及參加人提出之附件22，網友討論內容即足證明，我國相關消費者已能清楚辨明原告經營之「LUGGAGELABEL及圖」品牌與參加人不同，二商標事實上顯然無構成混淆誤認之虞，不該當商標法第23條第1項第12款之成立。
⑵據爭商標縱使因為在日本境內使用，及銷售至香港之行
為，而為我國所謂「哈日族」或「哈港族」所知悉，惟仍難據此即認定據爭商標已廣為國內相關事業或消費者所熟知，而達著名之程度（上開最高行政法院判決同此見解），或者逕行論斷有導致消費者混淆誤認之虞。實則，「LUGGAGELABEL」系列商標除了在日本境內使用之外，於我國、香港、中國大陸及日本以外其他地區、國家，均由原告大量使用。原告自受讓祥記公司註冊之「LUGGAGELABEL」系列商標以來，戮力經營，引領「LUGGAGELABEL」系列品牌成為國際性年輕時尚知名品牌。除在國內各大百貨公司設立據點銷售，成立直營店建立品牌形象，更廣泛且持續地於國內主要媒體雜誌刊登廣告，自民國78年迄今，十餘年來國內相關消費族群於坊間所接觸之「LUGGAGELABEL及圖」品牌商品皆為原告製造銷售之商品，原告擁有之「LUGGAGELABEL及圖」品牌商品早已在我國相關消費者及公眾間建立高知名度，消費者實無從產生混淆誤認。原處分及訴願決定機關漏未詳查此節，率為構成混淆誤認之審定，撤銷系爭商標註冊，顯有違誤，應予撤銷。
㈡被告主張之理由：
1.系爭商標圖樣，與參加人據爭商標圖樣上之外文相同，圖形亦極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
2.據爭商標係參加人首先使用於背包、皮包、手提袋等商品上之標誌，參加人以該外文搭配圖形設計，早於1984年起即陸續於日本申請註冊，為促銷該等據爭商標之背包、皮包、手提袋等商品，除於報章雜誌廣泛持續廣告外，復於日本各大百貨公司、商圈設有據點販售，並已開設數家直營店，且透過代理商銷售據爭商標商品至香港販售，2001年之銷售金額已逾11億日幣，銷售數量逾14萬件。參加人雖無直接進口據爭商標商品至我國銷售，然衡諸我國與港、日經貿旅遊往來密切，日本、香港二地之時尚流行資訊亦經常影響國內相關族群及消費者之流行趨勢，復以據爭商標商品透過香港及日本流行雜誌之報導宣傳，該等雜誌部分在台亦有販售，據爭商標所表彰之商譽於系爭商標申請註冊前，應已為背包、手提袋等商品相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，並經被告中台異字第920431、920594號商標異議審定書及本院93訴字第1959、1745號判決認定在案。凡此有參加人所提出之公司簡介、商品型錄、1998年至2002年出口至香港之銷售發票、單據、商標註冊資料、雜誌廣告、報導及中台異字第920431、920594號商標異議審定書等證據資料影本附卷可稽。
3.衡諸據爭商標使用於背包、手提袋等商品已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，從而原告於其後始以幾近相同之外文及圖形作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於貴重金屬製錢包等商品，與據爭商標知名之背包、手提袋等商品同可作為服飾配件，具有相近之用途、功能，客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞。
4.訴外人祥記公司與參加人間雖曾有合作關係，惟該合作關係已於2001年5月終止，是祥記公司縱於合作關係期間取得多件「LUGGAGELABEL」系列商標註冊，而於合作關係終止後，原告繼受該等「LUGGAGELABEL」系列商標，然原告於合作關係終止後另以本件系爭商標申請註冊，難認已得參加人同意而有修正前商標法第37條第7款但書及現行商標法第23條第1項第12款但書准其申請註冊之情形。
又原告於受讓商標後雖有廣告銷售之事實，惟審酌原告於另中台異字第G00000000、G00000000號等商標異議案中所提出之「SUBCULTURESCREAM次文化尖叫」、「人氣PORTER背包，日本年輕流行文化的永恆教主」等廣告資料，其廣告內容強調「LUGGAGELABEL」品牌源自日本等，自有使消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞。另本件系爭商標既應依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款之規定，自無庸審究，併予敘明。
㈢參加人主張之理由：
1.二商標構成同一或近似：依據混淆誤認之虞審查基準5.2.1及5.2.5判斷，系爭商標與據爭商標圖樣相較，均有相同之外文「LUGGAGELABEL」及相同之圖形設計，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。
2.據爭商標為著名商標：⑴按「曾具體舉證並經認定為著名商標或標章，得不要求
商標或標章所有人提出相同證據證明之。」（93年4月28日訴願決定機關經授智字第0000000000-0號令修正發布之「著名商標或標章認定要點」第11點參照）。據爭商標已經被告以中台異字第920431、920594號商標異議審定書認定著名在案，被告援引上開商標異議審定書，認定據爭商標為著名商標，符合上開規定，並無違誤，且本院93年訴字第1745、1959號等判決亦認定據爭商標為著名商標。
⑵參酌本院90年訴字第3766號判決及89年訴字第1292號判
決內容，足見本院肯認日本國與我國間商品及流行資訊交流極為快速與廣泛，台灣的知名書局連鎖店及便利超商均有展示與販售日本知名流行雜誌，且在大眾通俗娛樂以及日常消費文化領域，日本國之相關流行風潮，經常隨之傳入我國社會中，在日本國具有高知名度的商標常因各種交流管道而為我國消費者所知悉。上開2件判決內容所涉及的法規雖分別為86年5月7日修正公布之商標法第37條第14款及82年12月22日修正公布之商標法第37條第1項第7款，與本件並不相同，惟上開事實乃民事訴訟法第278條第1項所謂之「事實於法院已顯著者」（最高法院28年上字第2379號判例參照）（行政訴訟法第176條規定準用民事訴訟法第278條），該等事實並不因案件所涉及的法規不同而有不同。
⑶據爭商標早於1984年即由參加人使用於背包、皮包、手
提袋等商品上，系爭商標圖樣中含有反白╳字的長方形圖形早經參加人以之作為商標圖樣於1987年在日本獲准註冊商標在案，含有「LUGGAGELABEL」字樣的日本第0000000號商標亦早於1984年經參加人在日本申請註冊，為促銷據爭商標之背包、皮包、手提袋等商品，除於報章雜誌長期持續廣告外，復於日本各大百貨公司、商圈設有據點販售，並已開設數家直營店，且透過代理商銷售據爭商標商品至香港地區，並於香港地區長期廣泛宣傳促銷，自2000年起參加人公司之營業額已逾百億日幣，於1986年間即經朝日新聞報導據爭商標商品受到日本年輕人的歡迎，參加人「LUGGAGELABEL」品牌系列商品並曾獲得日本「第一屆流行商品．設計競賽」中最大獎的通商產業大臣獎。刊登據爭商標商品相關廣告、報導之日文雜誌「Men'snon-no」、「MORE」、「non-no」、「COOLTRANS」、「Boon」、「spring」、「smart」、「GOLFDIGEST」、「mcsister」等於台灣網路書店、一般書店或便利商店亦有販售（參證8），被告機關亦曾派員至金石堂書店、何嘉仁書店、誠品書局等知名書局連鎖店調查，發現長期以來報導據爭商標商品的日本流行雜誌大部分在該等連銷書店均有展示及販售（此事實經被告於本院93年訴字1877號有關審定第00000000號「PORTER」商標異議事件中94年5月17日準備程序及其他相關案件中供述在案）。再自1988年12月起至2001年5月止參加人並曾授權訴外人祥記公司在台灣行銷標示據爭商標之背包類商品，台灣消費者所認識之據爭商標所表彰者乃參加人公司之信譽及產品品質，祥記公司於台灣使用據爭商標之效果，應歸於參加人。而且依一般生活經驗，我國銷售背包、皮包、手提袋類相關業者及據爭商標商品主要訴求對象之年輕消費族群均普遍留意日本流行資訊。因此，綜合上開證據資料，堪認據爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知，符合修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第
1項第12款所謂之著名商標。此外，由原告於審定第00000000號「PORTER」商標等異議案中提出的雜誌廣告或報導內容，亦得以明瞭據爭商標商品受歡迎之程度，如「SUBCULTURESCREAM次文化尖叫」文章中指出：「日本人對這類限量產品，失心瘋似地支持熱愛，完賣（完全賣完）的狀況，常常在才上巿前幾天就發生。自己就曾經看過原宿Porter（吉田英文品牌名）路面店，買客大排長龍，分批進入店內的壯觀亂象，盛況很像LV或Prada。」、「吉田的包包種類以年代排列，先是Porter，然後1984年LuggageLabel...等，每個年代都有代表性的產品」，「人氣PORTER背包，日本年輕流行文化的永恆教主」為標題的廣告則標示出「LUGGAGELABEL」字樣及據爭商標圖樣中含有反白╳字的長方形圖形，並於內文記載：「1962年於東京創立的PORTER，雖邁入第41個年頭，至今依然是新一代流行文化的重量級代表。
1983年PORTER首度推出經典TANKER系列，次年，孿生品牌“LUGGAGELABEL”也正式上架，進入年輕時尚領域」等等。
3.系爭商標有致公眾混淆誤認之虞：衡諸據爭商標使用於背包、手提袋等商品已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，從而原告於其後始以相同之外文「LUGGAGELABEL」及含有反白╳字的長方形圖形作為系爭商標圖樣，指定使用於袖扣、領帶夾、貴重金屬製鑰匙圈、貴重金屬製錢包等商品申請註冊，與據爭商標知名之背包、手提袋等商品同可作為服飾配件，客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞。再者，原告於另案提出之宣傳廣告內容，發現其以「人氣PORTER背包，日本年輕流行文化的永恆教主」、「1962年於東京創立的PORTER，雖邁入第41個年頭，至今依然是新一代流行文化的重量級代表。1983年PORTER首度推出經典TANKER系列，次年，孿生品牌“LUGGAGELABEL”也正式上架，進入年輕時尚領域」等為訴求，促銷系爭商標商品，顯然意圖使消費者認為系爭商標所表彰之商品來源或產銷主體為參加人，非如原告所稱「以自己之名義行銷推廣『LUGGAGELABEL』系列商品」，其攀附參加人商譽之意圖明顯，有使消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞，足堪認定。
4.原告主張，據爭之「LUGGAGELABEL及圖」商標於2003年
2月13日始向日本商標專責機關申請註冊，晚於系爭商標之申請日及核准註冊日，且仍在審定中，在1995年至2001年間應無該商標使用之可能，被告機關竟憑該商標作為評定成立之依據，顯有違失云云，惟查：
⑴商標註冊與商標使用仍不同概念，在向商標專責機關申
請註冊前仍有使用商標之可能，商標申請註冊時點與使用商標期間之久暫，並無必然關係，原告以據爭商標之「LUGGAGELABEL及圖」商標於2003年2月13日向日本商標專責機關申請註冊為由，主張該商標於1995年至2001年間無使用之可能云云，實屬無稽。
⑵修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項
第12款中所謂之著名商標並不以註冊或申請註冊為要件，據爭之「LUGGAGELABEL及圖」商標雖於系爭商標申請註冊日後，始向日本商標專責機關申請註冊，惟仍無礙其作為據爭商標之資格。
⑶關於參加人「LUGGAGELABEL」系列商標早於1984年即
由參加人首創使用於背包、皮包、手提袋等商品上且長期持續宣傳廣告之事實，有參加人提出之日本、香港雜誌宣傳廣告、「吉田袋子完全讀本」等證據資料影本可證，原告於另案提出之宣傳廣告內容亦記載「...1983年PORTER首度推出經典TANKER系列，次年，孿生品牌“LUGGAGELABEL”也正式上架，進入年輕時尚領域」，參加人確實早於系爭商標申請註冊前，即長期持續使用「LUGGAGELABEL」系列商標，足堪認定。
5.原告主張，參加人提出之公司簡介、商品型錄、於日本之販售據點表、1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表等資料，屬參加人公司自行製作之內部文書，不具公信力云云，惟查：按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第43條定有明文，該條立法理由並謂：「考量行政著重專業、機動、效能等特質，賦予行政機關自由心證應較法定證據為優。特明定行政機關經斟酌全般意見陳述內容及調查證據之結果，得依自由心證，判斷事實之真偽。」經查，參加人提出之公司簡介、商品型錄、於日本販售之據點表、1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表等證據資料雖為參加人所自行製作，惟並非不得作為被告審查據爭商標是否著名時之證據，且將公司簡介及商品型錄內容與參加人另行提出之香港、日本流行雜誌上大量廣告、報導等內容相互勾稽，足以判定其內容正確無誤；又參加人提出之日本エフクス株式會社發行之「SHOES&
BAG有力企業名鑑」2001年版及2003年版，即記載參加人公司自2000年起銷售額已超過日幣一百億元，且於高島屋、三越、丸井、大丸、西武、小田急、阪急、伊勢丹等百貨公司販售其商品，另參加人並曾於評定階段提出1989年至2002年出口香港之銷售發票、單據影本，該等證據資料亦足以證明參加人提出之日本販售據點表、1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表所載內容與事實相符。
6.原告主張，香港巿面販售之標示有「LUGGAGELABEL及圖」商標之商品，兼有祥記公司與參加人公司之產品，其商譽之建立應歸雙方共享，原告繼受祥記公司之商標權益云云。惟查：
⑴祥記公司係經由參加人授權使用據爭商標，其屬參加人
公司之經銷商（或稱代理商）性質，一般消費者所認知之「LUGGAGELABEL」相關商標所表彰之信譽為參加人公司之信譽，祥記公司縱有於香港販售「LUGGAGELABEL」商標商品之事實，其使用之效果亦應歸於參加人。
⑵如前所述，原告於台灣所為之宣傳廣告，一再使人誤認
其販售之「PORTER」、「LUGGAGELABEL」等相關商標商品之產銷主體為參加人，其攀附參加人商譽之意圖明顯，原告縱有於香港地區販售「LUGGAGELABEL」商標商品之事實，其是否使消費者認識「LUGGAGELABEL」商標所表彰之信譽為原告自身之信譽，不無疑問。
7.原告另主張，由參加人提出之附件22，網友討論內容即足證明，我國相關消費者已能清楚辨明原告經營系爭商標品牌與參加人不同，二商標事實上顯然無構成混淆誤認之虞云云，惟查：
網際網路討論區上網友記載：「直到我看到了日本報導有關吉田背包旗下品牌PORTER系列其卓越功能及特殊風格驚呼這就是我要的皮夾!!!現在經由IF亞富公司努力下，PORTER終於登陸台灣!雖然現只有TANKER、DESERT、LUGGAGELABEL系列...」、「台灣賣的porter到底是真的假的阿？」、「吉田包現在進的款式跟日本同步嗎?」、「唉...真的很看不慣他們在潮流雜誌上那些很曖昧的廣告一直在暗示他們是日本來的這算不算是詐欺啊??」、「我會以為兩個是一樣的是因為之前去逛街的時候某店員跟我說PORTER是代理日本的啊。搞不清楚到底事實是什麼了..」、「她拍賣的是台灣的porter還是日本的porter啊」、「感覺還是同一家公司的設計而且不是接近吧根本是一模一樣」，由上開敘述可知，或有人曾誤認原告產製的PORTER系列商標商品來自參加人，或有人對台灣地區銷售的PORTER系列商標商品是否來自參加人有疑問，也有網友認為原告刊登的廣告暗示其商品來自參加人，且原告產製的PORTER系列商標商品設計有仿襲參加人之嫌等等。是由該等網際網路上網友之討論，足以認定在實際消費巿場上，相關消費者對二造商標商品有產生混淆誤認之虞，原告竟反而主張，由網友討論內容足以證明二造商標無構成混淆誤認之虞云云，顯然曲解事實。
理由
一、評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，商標法第52條定有明文。本件系爭商標係於92年1月16日公告註冊，則系爭商標之註冊有無違法事由，應依註冊時即91年
5月29日修正公布之商標法。次按，「對本法中華民國92年
4月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」商標法第91條第2項亦有明文。本件商標評定案件係於前揭商標法92年11月28日修正施行前已提出申請，而尚未為評決，以商標法修正施行前及修正施行後之規定均為違法事由為限，始得撤銷其註冊。
本件係於92年11月28日修正施行前申請評定系爭商標，系爭商標所涉註冊時之修正前商標法第37條第7款、現行商標法第23條第1項第12款則分別規定：商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊、商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。而商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知而言。
二、系爭商標係由外文「LUGGAGELABEL」置於「×」反白圖形所組成，據爭商標圖樣亦分別有寓目明顯之外文「LUGGAGELABEL」或「×」圖形，二者主要部分均有相同之外文「LUGGAGELABEL」或「×」反白圖形，整體外觀於異時異地隔離觀察，有使普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。次查，據爭商標係參加人首先使用於背包、皮包、手提袋等商品上之標誌，參加人以該外文搭配圖形設計，早於1984年起即陸續於日本申請註冊，依據卷附參加人所提出之公司簡介、商品型錄、1998年至2002年出口至香港之銷售發票、單據、商標註冊資料、雜誌廣告、報導及被告中台異字第920431、920594號商標異議審定書等證據，顯示據爭商標所表彰之商譽於系爭商標91年3月4日申請註冊前，已為背包、手提袋等商品相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，該等理由亦經本院93訴字第1745、1959號等判決認定在案。原告雖主張參加人提出之公司簡介、商品型錄、於日本販賣之據點、1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表等證據，均乃參加人自行製作，不具公信力，尤以1995年至2001年於日本及香港之銷售量統計表部分，參加人並未提出相關銷售發票、行銷單據、進出口單據以證其實，原處分及訴願決定機關未詳加查證，一律照單全收，審認證據方面難謂無違失。又該些銷售統計資料並未記載商標標示，所有之商標並非僅有LUGGAGELABEL及圖乙件，實無從單憑該些字型製作之銷售資料，證明所銷售之商品均為據爭之「LUGGAGELABEL及行李掛牌圖」或其他商標。更何況據爭之第3件「矩形黑底於白叉叉中標示LUGGAGELABE
L文字」商標，直至2003年3月始提出申請，1995年至2001年間應無該商標使用之可能。凡此，益證參加人提出之使用資料，不足以證明據爭商標於系爭商標申請註冊時已在日本或香港為著名，更遑論當時已在無任何銷售、廣告行為之台灣地區達到著名之程度等等。
三、經查，依原告於審定第00000000號「PORTER」商標等異議案中提出的雜誌廣告或報導內容（參證1參照），顯示據爭商標商品受歡迎之程度，如「SUBCULTURESCREAM次文化尖叫」文章中指出：「日本人對這類限量產品，失心瘋似地支持熱愛，完賣（完全賣完）的狀況，常常在才上巿前幾天就發生。自己就曾經看過原宿Porter（吉田英文品牌名）路面店，買客大排長龍，分批進入店內的壯觀亂象，盛況很像LV或Prada。」、「吉田的包包種類以年代排列，先是Porter，然後1984年LuggageLabel...等，每個年代都有代表性的產品」，「人氣PORTER背包，日本年輕流行文化的永恆教主」為標題的廣告則標示出「LUGGAGELABEL」字樣及據爭商標圖樣中含有反白╳字的長方形圖形，並於內文記載：「1962年於東京創立的PORTER，雖邁入第41個年頭，至今依然是新一代流行文化的重量級代表。1983年PORTER首度推出經典TANKER系列，次年，孿生品牌“LUGGAGELABEL”也正式上架，進入年輕時尚領域」等等，亦可見據爭商標已臻著名之事實，且據爭商標所表彰之商譽於系爭商標91年3月4日申請註冊前，已為背包、手提袋等商品相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，其證據及理由均經本院93訴字第1745、1959號判決說明認定在案，參加人亦據提出1989年至2002年出口至香港之銷售發票、單據為證（詳參加人93年5月31日所提附件19），並有參加人所提雜誌、廣告及原告於審定第00000000號「PORTER」商標等異議案中提出的雜誌廣告或報導內容等足以參佐，原告主張依參加人提出之使用資料，不足以證明據爭商標於系爭商標申請註冊時已在國內達到著名等等，非屬可採。
四、據爭商標使用於背包、手提袋等商品既已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標，則原告於其後始以相同之外文「LUGGAGELABEL」及含有反白╳字的長方形圖形作為系爭商標圖樣，指定使用於貴金屬、寶石及其飾品與仿飾品、貴重金屬製紀念章、鐘錶及其組件、貴重金屬製鑰匙圈及貴重金屬製名片盒等商品，申請註冊，與據爭商標知名之背包、手提袋等商品同可作為個人之服飾配件，客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞。此外由本院卷參證1原告宣傳廣告內容，亦可見原告意圖使消費者認為「LUGGAGELABEL及圖」商標所表彰之商品來源或產銷主體為參加人，非如原告所稱「以自己之名義行銷推廣『LUGGAGELABEL』系列商品」，其攀附參加人商譽之意圖明顯，有使消費者對系爭商標所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生混淆誤認之虞，亦可以認定。
五、原告雖主張「LUGGAGELABEL」系列商標除了在日本境內使用之外，於我國、香港、中國大陸及日本以外其他地區、國家，均由原告大量使用。原告自受讓祥記公司註冊之「LUGGAGELABEL」系列商標以來，戮力經營，原告擁有之「LUGGAGELABEL及圖」品牌商品早已在我國相關消費者及公眾間建立高知名度，消費者實無從產生混淆誤認等等。但查，卷附祥記公司與參加人間所簽訂協議書共4件，協議書1、
2、3、4，係參加人與祥記公司於西元1988年12月6日、1993年6月2日、1996年1月30日、2000年6月30日所先後簽訂，其約定契約有效期間則分別為西元1988年12月6日至1991年12月底、1993年1月1日至1995年12月31日、1996年
1月1日至2000年12月31日及2001年1月1日至2005年12月31日。依協議書1第1條約定：「吉田公司給予祥記公司（按原文為GALLANT）獨家製造、行銷LIGHTZONE及在吉田公司品牌及商標下之所有其他系列產品的權利。」第2條約定：「產品包括吉田公司的所有系列款，包括LIGHTZONE、PORTER、PORTERDASH、LUGGAGELABEL及所有吉田公司已設計新款及進行中之系列款。」第3條約定：「地區（全世界）...亞洲：全亞洲，除香港、日本之外....」第4條約定：「上述所有商標可以由祥記公司在全世界註冊，除了日本、香港之外。」第11條約定：「權利金：基於給予上列之權利，祥記公司應支付以售價計算之一定比例權利金予吉田公司，但不得少於最低權利金金額。權利金比例為%（A）以
FOB售價計算，金額在1億日圓以下：……在吉田公司品牌名稱下之原始系列款，以4%計算……（B）以FOB售價計算，金額超過1億日圓：……在吉田公司品牌名稱下之原始系列款，以2%計算……」第12條約定：「每年支付予吉田公司的權利金，不得少於以下金額：第1年（1989.01.01-1989.
12.31）150萬日圓。第2年（1990.01.01-1990.12.31）
200萬日圓。第3年（1991.01.01-1991.12.31）250萬日圓。若雙方當事人於本協議書到期後約定者，最低權利金金額之約定，不得超過300萬日圓。」第13條約定：「支付權利金之時期：祥記公司應在每協議年度的7月底前，支付最低權利金之一半予吉田公司；其他剩餘部分，應在次年度的
1月底前支付。」第15條約定：「本協議書自雙方當事人簽署時生效，並持續至1991年12月底止，若雙方當事人均欲延長本協議書時，可以繼續本協議書之效力。」由以上協議書約定可見，就系爭「LUGGAGELABEL」系列商品，參加人確實曾於1989年起同意祥記公司製造、行銷，並同意祥記公司在我國申請註冊，惟祥記公司應每年支付約定之權利金，而該協議書之有效期間係自西元1989年初起至1991年底止。
六、嗣後簽訂之協議書2、3及4之內容大致相同，且均為14條，茲依協議書4之內容而為論述。協議書4第1條約定：「吉田公司給予祥記公司獨家製造、行銷由吉田公司所設計之袋類系列及由祥記公司使用吉田公司品牌而研發之系列款之權利。」第2條約定：「產品包括吉田公司的所有系列款，包括PORTER、PORTERDASH、LUGGAGELABEL所有吉田公司已設計新款及進行中之系列款。」第3條約定：「地區包括除日本外之所有國家。在香港TOP&TOP有限公司的Mr.HiroshiHamano為銷售由祥記公司及吉田公司製造之吉田公司品牌產品的唯一經銷商。」第4條約定：「上述所有商標可以由祥記公司在全世界註冊，除了香港、日本之外。」第9條約定：「祥記公司應根據其所生產的吉田公司產品的FOB售價，給付權利金予吉田公司，權利金依下列方式計算之：（a）以FOB售價計算的吉田公司產品，金額在1億日圓以下：所有吉田公司品牌名稱系列款，以銷售金額4%計算，以吉田公司系列款作為促銷品，以銷售金額1%計算。（b）以FOB售價計算的所有吉田公司品牌名稱系列款，金額超過1億日圓：所有吉田公司品牌名稱系列款，以銷售金額2%計算，以吉田公司系列款作為促銷品，以銷售金額1%計算。」第10條約定：
「每協議年度支付予吉田公司的權利金，不得少於以下金額：2001.01.01-2001.12.31-350萬日圓。2002.01.01-2002.
12.31-350萬日圓。2003.01.01-2003.12.31-350萬日圓。2004.01.01-2004.12.31-350萬日圓。2005.01.01-2005.12.
31-350萬日圓。」第11條約定：「祥記公司應在每協議年度結束後30日內，支付權利金予吉田公司，亦應根據銷售金額，製作年度權利金明細報表，並寄送吉田公司。」第13條約定：「本協議書有效期間自2001年1月1日起至2005年12月31日止。若一方當事人欲終止本協議書，應於1個月前以書面通知他方當事人，且應予6個月的時間消除庫存商品。」復由以上協議書約定可見，就系爭系列商品，參加人仍以數年換約1次之方式，繼續同意祥記公司製造、行銷，並同意祥記公司在我國申請註冊，而祥記公司仍應每年支付約定之權利金，該協議書4之有效期間係自西元2001年初起至2005年底止，惟雙方當事人均各得終止之。
七、依上開4件協議書參加人均同意祥記公司於契約有效期間內，在我國製造並行銷「LUGGAGELABEL」系列商品，並同意祥記公司於契約有效期間內在我國申請註冊，是該協議書如未經終止，則祥記公司如就系爭商標申請註冊，應有商標法第37條第7款但書之適用，惟參加人自始並未將其協議書所約定之權利賣斷予祥記公司。另查，協議書4業經祥記公司於2001年4月4日發函通知參加人，於收受通知後1個月終止之，本件兩造對於該協議書終止之事實亦不爭執。則系爭91年（2002年）3月4日之商標申請註冊案，縱由祥記公司為申請人，亦不能認為其仍對於參加人享有依協議書4第4條約定得繼續就「LUGGAGELABEL」系列商標註冊之權利。
易言之，系爭案縱由祥記公司為申請人，亦應認為其未經商標之所有人之同意而申請註冊，自無商標法第37條第7款但書之適用，而有不得申請註冊之事由。
八、再查，祥記公司於4件協議書之有效期間內，以「祥記PORTER及圖」、「祥記PORTERDASH！及圖」、「PORTERDASH！及圖」、「LUGGAGELABEL」等商標圖樣，自77年（即西元1988年）起至85年（即1996年）止，分別在修正前商品分類第43、40、41、39、64、18、25、28類申請註冊，並均獲准註冊為第468237、468238、683393、674407、680112、674580、730245、778735、787909、781619號，而除專用期限已屆至專用權消滅之第468237號「祥記PORTER及圖」、第468238號「祥記PORTERDASH！及圖」外，其餘專用權均於91年4月9日讓與原告並經登記在案，此固有商標註冊資料及中華民國商標註冊證附於原處分卷（原告證物附件4）可按；且原告與祥記公司間於商標專用權移轉前，更於91年2月6日簽署有商標讓與契約，此亦有該契約書附卷（原告證物附件1）可參。然而，無論該商標讓與契約如何約定，於參加人既非該契約之當事人，該契約之相關條款亦未徵得參加人之同意之情形下，依任何人均不得將大於自己之權利讓與他人之法理，協議書4既經終止，祥記公司已不復得參加人關於申請註冊之同意，則由原告出面為申請人，自更未得參加人之同意，原告之主張顯非可採。
九、綜上所述，被告以系爭商標有前揭商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定撤銷其註冊，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定既應撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款之規定，已不影響判斷結果，毋庸加以審究，應併敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年4月19日
第三庭審判長法官姜素娥
法官曹瑞卿法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年4月20日
書記官王英傑