裁判字號：高雄高等行政法院102年訴字第242號判決
裁判日期：民國103年01月09日
裁判案由：水土保持法
高雄高等行政法院判決
102年度訴字第242號102年12月26日辯論終結原告 王豐銓 訴訟代理人 李玲玲 律師
胡詩梅 律師被告高雄市政府代表人陳菊市長訴訟代理人 蘇振得 上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國102年5月9日農訴字第1010746523號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告擬具之水土保持計畫尚未經主管機關核定，即擅自於其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號屬山坡地保育區範圍土地（下稱系爭土地）上之高陡獨立山丘開挖整地，案經被告於民國101年10月4日派員會同相關單位人員至現場會勘違規面積約0.25公頃，且有邊坡裸露、土方鬆軟，有致生水土流失之虞，乃以原告違反水土保持法第12條第1項第4款規定，並已第4次違規，且其假借實施緊急防災計畫之便，將系爭土地內之陡峭邊坡挖除剩2至3公尺後將可有效擴大其違規開發平台之目的，明顯屬屢誡不聽、惡意違規等由，依同法第23條第2項、第33條第1項第2款及高雄市政府水利局處理違反水土保持法案件裁罰基準（下稱高雄市水保案件裁罰基準）規定，以101年11月6日高市府水保字第10135718900號裁處書處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並自裁處書送達之次日起2年內，暫停系爭土地之開發申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告購買系爭土地屬山坡地保育區土地，係為種植樹木而整地，經被告101年2月3日第1次處罰後，原告始知於系爭土地上開挖整地，應依水土保持法之規定先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。嗣高雄市政府水利局（下稱水利局）以101年2月22日水保字第1013008332號函通知原告應於101年3月31日前擬具經專業技師簽證之「水土保持處理與維護計畫」送主管機關核定，原告乃於101年3月30日提送含系爭土地在內之32筆土地之「水土保持處理與維護計畫」，經水利局於101年4月12日召開審查會後，以101年4月19日高市水保字第10131887800號函通知原告依審查委員之意見修正後送核，該函檢附之水土保持審查委員 張萬方 審查意見為：先作緊急防災計畫通過後再議； 郭玉麟 審查意見則為：建議依水土保持法施行細則第29條規定提送「緊急防災計畫」各等語。嗣原告分別於101年6月11日、6月26日、7月9日、7月20日提送「緊急防災計畫」，經水利局以101年7月30日高市水保字第10133946000號函要求原告依101年7月25日審查意見再修正，原告乃再於101年8月3日提送「緊急防災計畫（第三次修正）」，最後經水利局以101年8月16日高市水保字第10134276800號函核准原告依所提送之緊急防災計畫（第三次修正）施作。
（二）原告委任技師雖漏未將圖號5-2「挖填土石方區塊圖」併「緊急防災計畫（第三次修正）」送審，惟水利局既已許可原告施作緊急防災計畫，且原告在歷次送審之「水土保持處理與維護計畫」中均有併送圖號5-2「挖填土石方區塊圖」，該圖已標示系爭土地上之高陡獨立山丘（下稱系爭山丘）為「挖方區」，以說明區域內土地應從何處挖土，又填於何處，並均於送審之「挖填土石方量計算表」或「土石方計算表」中標示沈砂池與小山丘等挖土量。另在水利局101年8月16日核准「緊急防災計畫」前，水利局及其水土保持審查委員即已多次指示原告：「需降低或整平系爭山丘，在未核准前可立即依現有設計，先行全面堆疊太空包、土壤包」，因此，原告係從前述的送件、審查、修正、再送審等歷程，以及審查委員對於緊急防災計畫所表示之意見，認為水利局已核准於系爭山丘即圖號5-2「挖方區」施作挖土、整平及製作砂包、防汛等，原告此等認知倘有錯誤，應不可歸責。被告不能僅因原告「緊急防災計畫」圖說漏列「挖填土石方區塊圖」，即認原告挖取系爭山丘土方之行為非其核准之內容。況水利局於審查過程，倘發現圖說欠缺取土來源標示圖，應通知原告補正，水利局既未通知，其不利益應由被告負擔，故原告並無違反水土保持法第12條第1項第4款規定之行為。另被告除依高雄市水保案件裁罰基準第2點規定裁處鍰外，並責以原告係惡意違反而應受責難程度較高為由，依同基準第3點規定加重二分之一而處罰鍰30萬元，亦乏其據。
（三）本件原告自101年2月21日起前後共提送5次緊急防災計畫及圖說供水利局審查，由圖號A-1（後改為圖號A-2）之「水土保持設施配置圖」可知，原告施作緊急防災設施需求土方之工程包含防災土堤長226公尺、太空土砂包長240公尺、坡址防災太空土砂包長155公尺、防災土壤包長250公尺、臨時備用太空土砂包計147包等，並非僅被告所主張坡址及坡頂設置太空包或土袋已於101年7月15日完成，為何還要挖掘系爭小山丘之土方。被告認為緊急防災措施只需施作「坡址及坡頂」，顯然與緊急防災計畫編號A-1圖說內容不符。至於被告爭執之挖土量，從原告技師所檢送之多份計畫書內計算之挖土量均有不同可知，土方之計算並非精確，被告亦未曾對挖土量進行審查核駁，故被告以原告5-2圖系爭山丘的修整計畫，僅須移除的土方量僅約200多立方米，但原告挖出的土方量約1,657立方米，已經超出許多之主張，亦屬無據等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以︰
（一）原告為山坡地經營、使用人依法為水土保持義務人，其經營、使用行為應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書經由被告核定後，始可施工。惟原告並未依法申請許可擅自於系爭土地內開挖整地，明顯違反水土保持法第12條第1項第4款規定，被告依據同法第33條第1項第2款及水保案件裁罰基準有關規定予以裁罰，並無違誤。又因原告未依水利局101年8月16日核定之緊急防災計畫施作，擅自將系爭山丘降挖，已與原核定緊急防災計畫不符，故再要求原告提緊急防災計畫第一次變更設計，原告102年1月28日提送並於102年2月18日修正完成，經水利局以102年2月26日高市水保字第10230895200號函核准施作，原告之主張均屬張冠李戴，顯與事實不符。
（二）至原告主張在101年8月16日核准緊急防災計畫之前，水利局及其審查委員即已多次指示原告需降低或整平系爭山丘，在未核准前可立即依現有設計，先行全面堆置太空土砂包，無需等圖面修正完成云云，惟原告於101年7月20日提送之緊急防災計畫（第二次修正）中，已自陳坡址及坡頂設置太空包或土袋已於7月15日完成，則何以仍需挖掘系爭山丘之土方？另其於101年5月8日所提「水土保持處理與維護計畫暨緊急防災計畫（第一次修正）」檢附之圖號5-2「挖填土石方區塊圖」之「挖方區」及表5-1「挖填土石方量計算表」載有於系爭山丘位置之挖取土方量為280及273立方米，惟原告實際於系爭山丘所挖掘之土方量約為1,600立方米，明顯超出所設計之數量等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有101年10月4日會勘紀錄（第45-46頁）、系爭山丘挖取土方前後之圖照（第186頁、第202頁）及被告101年11月6日高市府水保字第10135718900號裁處書（第13-14頁）附於本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：原告於系爭山丘施作挖取土方之開挖整地行為，是否已依水土保持法規定報經主管機關核准？茲論述如下：
（一）按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．．五、於山坡地．．．堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」「水土保持義務人於山坡地．．．從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，．．．：四、．．．其他開挖整地。」「未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，．．．並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」「有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：．．．二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，．．．。」水土保持法第4條、第8條第1項第5款、第12條第1項第4款、第23條第2項、第33條第1項第2款分別定有明文。次按「有第35條第1項各款規定情形之一，直轄市、縣(市)主管機關依本法第26條規定實施緊急處理與維護時，應通知水土保持義務人限期採取必要之緊急防災措施，並副知目的事業主管機關；其有必要者，應限期命水土保持義務人提送緊急防災計畫，經核可後實施。」亦為同法施行細則第29條第1項所明定。又依高雄市水保案件裁罰基準第2點第1項規定，違規面積0.2公頃以上未達0.5公頃，於違規查報日期前2年內違規第4次者，處20萬元罰鍰。第3點規定，依前點第1項裁罰基準表所為之裁罰金額，經審酌受處罰者違反水土保持法上義務行為應受責難程度、所生影響、所得利益及資力，得於法定裁罰範圍內加重或減輕其裁罰金額。
（二）經查，系爭土地之使用分區為山坡地保育區，而原告為系爭土地之所有人，為兩造所不爭執，且有原告101年3月30日擬具之系爭土地等32筆土地之「水土保持處理與維護計畫」附訴願卷（第156-158頁）可稽，則依水土保持法第4條規定，原告為系爭土地之水土保持義務人，堪以認定。次查，原告未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，即擅自於100年12月間在包含系爭土地等4筆土地上開挖整地，違規面積約1.4公頃，經被告以101年2月3日高市府水保字第1010007455號裁處書處原告罰鍰8萬元，並自裁處書送達之次日起2年內，暫停上揭4筆地號土地之開發申請；嗣原告於101年2月間，再次未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，擅自在包括系爭土地共計32筆地號土地上開挖整地，經水利局於同年月6日辦理會勘時查獲違規面積約9公頃，被告乃以101年2月16日高市府水保字第101001099號裁處書處原告罰鍰22萬元，並自裁處書送達之次日起2年內，暫停上揭32筆地號土地之開發申請；其後，水利局人員於101年5月9日會同相關單位人員至現場會勘，又再次查獲原告未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，即擅自於包含系爭土地等11筆土地上開挖整地及興建擋土牆，違規面積約0.06公頃，被告乃再以101年5月30日高市府水保字第10132669400號裁處書處原告罰鍰12萬元，並自裁處書送達之次日起2年內，暫停上揭11筆土地之開發申請等情，亦為兩造所不爭執，復有上開3裁處書附訴願卷（第189頁、第51頁、第193頁）可按，亦堪認定。
（三）原告雖以其係因「緊急防災計畫」及「水土保持處理與維護計畫」之送件、審查、修正、再送審等歷程，以及水土保持審查委員所表示之審查意見，而認為水利局已核准於系爭山丘即圖號5-2挖填土石方區塊圖之「挖方區」（本院卷第34頁）施作挖土、整平及製作砂包等詞，爭執倘其認知有誤，應不可歸責云云。惟查，水利局人員於101年2月6日辦理會勘時，因原告違規開發規模過大，乃另以101年2月22日高市府水保字第1013008332號函通知原告於101年3月31日前檢具專業技師簽證之水土保持處理與維護計畫送審（訴願卷第151頁）。其間，原告先於101年2月21日檢送系爭土地之緊急防災計畫（本院卷第164頁），經水利局以101年3月6日高市水保字第10131015500號函復略以，該緊急防災工程面積與被告101年2月16日高市府水保字第101001099號裁處書記載面積不符，在水土保持處理與維護計畫核定前，勿再進行任何開挖整地及工程施作行為等語（訴願卷第153頁）。原告遂再於101年3月30日檢具包含系爭土地等32筆土地之水土保持處理與維護計畫送審（訴願卷第155頁），水利局於101年4月12日召開審查會，經水土保持審查委員郭玉麟建議應依水土保持法施行細則第29條規定提送「緊急防災計畫」；審查委員張萬方則建議先作緊急防災計畫通過後再議（訴願卷第161頁、第166頁），水利局並以101年4月19日高市水保字第10131887800號函通知原告依審查委員意見修正（訴願卷第167頁）。嗣原告依上開審查意見，自101年6月11日起多次提送緊急防災計畫，惟均未經水利局核可，原告復於101年8月3日提送緊急防災計畫之第3次修正（訴願卷第170頁），經水利局以101年8月16日高市水保字第10134276800號函核准該緊急防災計畫（即圖號A-1至A-6等6張圖，詳見訴願卷第176-182頁），依水利局所核可之水土保持設施配置圖說（圖號A-2）記載，原告於系爭山丘申請項目係「陡坡穴植苗木植生」，並未包括供作挖土方區。次查，原告另於101年5月11日提送「水土保持處理與維護計畫暨緊急防災計畫（第1次修正）」（本院卷第129-133頁），嗣並多次提送該計畫之修正計畫，審諸該計畫圖號5-2「挖填土石方區塊圖」之記載，原告於系爭山丘雖申請供作「挖方區」，惟經比對該計畫與上開101年8月16日經核准之「緊急防災計畫」，明顯可知其申請施作項目係不同之二個計畫，況且水利局僅核准緊急防災計畫，其水土保持處理與維護計畫當時原告尚在修正中未報水利局複審，此為原告所不爭執。易言之，縱原告於所提送修正之「水土保持處理與維護計畫暨緊急防災計畫」中含有申請於系爭山丘挖填土石方，惟水利局尚未核定原告所提送之該水土保持處理與維護計畫，原告自不能先行以系爭山丘供作挖土方使用。綜上，原告擬具之水土保持計畫尚未經主管機關核定，即擅自於系爭土地上之系爭山丘開挖整地，將陡峭邊坡挖除剩2至3公尺，造成邊坡裸露、土方鬆軟之情形，明顯改變原地形地貌，其違規事實，洵堪認定。至原告訴稱水土保持審查委員指示其要將「區內高處殘留高陡獨立山丘，植生處理不易，可於處理維護計畫中，將其整平，並加強植生」「中央獨立山頭之陡峭區如何降高，請提出整地計畫」之審查意見納入本件水土保持處理與維護計畫中，故原告歷次修正之「水土保持處理與維護計畫暨緊急防災計畫」內容，每份都有圖號5-2「挖填土石方區塊圖」，將「高陡獨立山丘」供作「挖方區」乙節，顯將「緊急防災計畫」與「水土保持處理與維護計畫」混為一談，與實情未盡相符，尚不足採。再查，依原告於水利局101年10月22日調查紀錄之陳述：「（問：平台上既有小山丘及周邊土方已被剷平，何時施作？目的為何？挖除之土方在何處？）約於101年8月20日開始施作，將挖除之土方移去施作土堤、太空包及修補其他坡面之填方。（問：本局所核准之緊急防災計畫內是否有將平台之小山丘及周邊土方剷平？）沒有。．．．。（問：本案施作之水土保持處理與維護計畫是否已核准施作？）還沒有，於101年10月30日前會依規定送局審理。」可知原告主觀上已明知其於系爭山丘施作挖土、整平等工程，並非在水利局101年8月16日核准其所提送之「緊急防災計畫」施作範圍，原告主張其係因認知錯誤，應不可歸責云云，亦非可採。從而，被告以原告擬具之水土保持計畫尚未經主管機關核定，即擅自將系爭土地內之陡峭邊坡（即系爭山丘）挖除剩2至3公尺，擴大其違規開發平台之目的，明顯屬屢誡不聽、惡意違規，且現場確有邊坡裸露、土方鬆軟，有致生水土流失之虞，違反水土保持法第12條第1項第4款規定，且原告本次係第4次違規，乃依同法第23條第2項、第33條第1項第2款及高雄市水保案件裁罰基準第2點及第3點規定，加重裁處原告30萬元罰鍰，並自裁處書送達之次日起2年內，暫停系爭土地之開發申請，於法並無違誤。
五、綜上所述，原告之主張均不可採，被告以原處分認定原告擬具之水土保持計畫尚未經主管機關核定，即擅自於系爭土地開挖整地，且其為擴大違規開發平台之目的，假借實施緊急防災計畫之便，將系爭山丘陡峭邊坡挖除剩2至3公尺，明顯屬屢誡不聽、惡意第4次違規，乃依水土保持法第23條第2項、第33條第1項第2款及高雄市水保案件裁罰基準規定，裁處原告30萬元罰鍰，並自裁處書送達之次日起2年內，暫停系爭土地之開發申請，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，原告聲請傳訊其他證人，核無必要；另兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年1月9日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官戴見草
法官孫奇芳法官孫國禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年1月9日
書記官楊曜嘉