裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1092號刑事判決
裁判日期：民國101年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1092號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戴于森上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院100年度訴字第2436號，中華民國101年2月16日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第6113號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告戴于森為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠依法務部調查局民國90年8月2日(90)陸㈠字第00000000號函所示，尿液中可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比小於2比1時，可研判係因服用可待因所致，同局93年3月2日調科壹字第00000000000號函認尿液中嗎啡濃度高於200ng/ml，而嗎啡濃度大於可待因濃度之兩倍時，可研判係施用鴉片類毒品，尿液中檢出可待因及嗎啡成分，而嗎啡濃度低於200ng/ml時，可能係服用可待因藥物所致，尿液中嗎啡濃度高於200ng/ml，而嗎啡濃度小於兩倍之可待因濃度時，可研判係服用含可待因藥物，本案被告尿液中嗎啡濃度高於300ng/ml（高達831ng/ml），且逾可待因濃度（299ng/ml）兩倍，應可研判係施用鴉片類毒品所致。㈡依證人即開立處方用藥LIQUIDBROWNMIXTURE藥品（甘草止咳藥水）予被告服用之祐幼小兒科診所醫師 黃亮榮 之證述，被告服用之甘草止咳藥水中所含鴉片酊成分很低，總共僅有60cc，且分9次服用，每次僅約6cc至7cc，除本案以外，過去該診所服用相同藥水之病患，均未曾反應有驗出毒品陽性反應之情形。綜上，原審認事用法均有違誤，爰提起上訴，請撤銷原判決，另為諭知被告有罪之判決云云。
三、經查：㈠按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，即不限定須有證據能力者。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，並無檢察官起訴之犯罪事實存在，其既無刑事訴訟法第154條第2項所規定應依「證據」認定之「事實」，判決書自僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，故所使用之證據並不以具有證據能力者為限。本案被告既經認定犯罪不能證明，即毋庸論述所援引有關事證之證據能力，合先敘明。㈡本案係服用LIQUIDBROWNMIXTURE藥品（複方甘草合劑）之
情形，而複方甘草合劑含鴉片酊與服用可待因錠片之情況並不相同，故無法以上揭法務部調查局函文意見判定被告有無施用第一級毒品海洛因，且依黃亮榮醫師開立上開處方用藥之服用方法，被告尿液中所含嗎啡與可待因之濃度及比例情形，應可視為醫療用藥所致等節，業經本院依職權函詢法務部法醫研究所查明無訛，有該所101年6月6日法醫毒字第00000000000號函文1份附卷可稽（見本院卷第74至75頁、第79頁），再依上開法務部法醫研究所函文所示之數據觀之，服用可待因錠片者之尿液中所含嗎啡與可待因之濃度，為服用複方甘草合劑者之1/8（嗎啡）、1/5（可待因），依此比例換算結果，被告尿液中所含嗎啡與可待因之濃度，僅相當於上揭法務部調查局函文所示服用可待因錠片情況之104ng/ml（嗎啡）、60ng/ml（可待因），依其判別標準，亦應研判為服用可待因藥物所致，本院自無從憑以遽認被告成立施用第一級毒品罪。
㈢黃亮榮醫師固未曾聽聞病患反應服用甘草止咳藥水後會有驗
出毒品陽性反應之情形，然究其原因，可能有多端，諸如該診所病患人數有限（樣本不足）、未曾接受尿液檢驗、個人體質及代謝情況不同、故意隱匿實情等因素，均可能導致此結果，非必即為該診所之甘草止咳藥水絕對不會造成病患尿液中出現毒品陽性反應所致，況檢察官亦未提出該診所其他病患服用甘草止咳藥水後之尿液檢驗數據以供比對，尤難僅以黃亮榮之此部分籠統證述內容遽認被告成立施用第一級毒品罪。
㈣綜上所述，公訴暨上訴意旨所憑證據，均無法證明被告有施
用海洛因犯行，復查又無其他積極事證足資證明被告成立施用第一級毒品罪，要屬不能證明其犯罪，原審以無證據證明被告有公訴意旨所指之犯行，而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官提起上訴，仍執上開情詞而為爭執，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、373條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國101年12月6日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官陳如玲法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官高麗雯中華民國101年12月7日