最高法院97年度台上字第2925號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第2925號刑事判決

裁判日期：民國97年06月26日

裁判案由：侵占

最高法院刑事判決九十七年度台上字第二九二五號上訴人甲○○自訴代理人 蘇明道 律師上訴人即被告乙○○上列上訴人等因甲○○自訴被告侵占案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十六年十月十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈦字第一六七號，自訴案號：臺灣嘉義地方法院八十一年度自字第八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於背信部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（背信）部分：本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告（下稱被告）乙○○無罪之判決，改判論處被告連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑（處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年，再減為有期徒刑六月）；固非無見。
惟查：一、原判決於事實欄二、認定：「被告乙○○藉詞召集親屬會議，而以監護人自居，任意處分 葉煌庭 及 葉曜綜 、 葉曜儀 所有財產，將下列土地出售或變更為其所有：⑴附表（指原判決附表，下同）二編號一所示……葉曜綜名義，並由乙○○擅自於民國八十年八月三十日，出售予 葉仁皓 ，得款後占為己有。⑵附表二編號二所示……葉曜綜名義，而由乙○○擅自於八十年八月三十日，出售予 蕭陳美心 ，並辦理分割完畢，將售款侵占入己」等情（原判決正本第二頁至第三頁）。但於理由欄乙、三、並未就所認定被告「將下列土地……變更為其所有」、「擅自出售」、「得款侵占入己」等事實說明其所憑之證據及認定之理由，已有判決理由不備之違法，且依原判決上開事實之認定，似認被告係「侵占」葉曜綜之土地，但於理由欄乙、十、又說明此部分係犯背信罪（原判決正本第十四頁），亦有判決理由矛盾之違誤。又原判決於理由欄乙、十一、說明被告事實欄一、二所為數背信犯行，係基於概括犯意，為連續犯（現行法已刪除，原判決正本第十四頁），但於事實欄並未認定並記載被告就該二部分之犯行係「基於概括犯意」為之，致其理由之說明失其依據，且於理由欄就如何認定被告該二部分係基於「概括犯意」為之，亦未詳為說明認定之理由，均非適法。再被告為葉曜綜之監護人，依民法第一千一百條第一項之規定，葉曜綜之財產由其管理，則系爭財產是否在其持有之中？又葉煌庭死亡後，葉曜綜、葉曜儀依民法第一千一百四十條為代位繼承人，則其等就葉煌庭之遺產，依同法第一千一百五十一條規定均為公同共有人，被告為其等之監護人，在遺產尚未分割前，是否亦在其管理持有中？此與認定被告所為係犯侵占或背信有關，原判決未深入究明，遽予論處背信罪，亦嫌速斷。二、刑法之連續犯，其行為實施中，如法律有變更，一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷。又犯罪在七十九年十月三十一日以前者，始有中華民國八十年罪犯減刑條例之適用，此觀之該條例第二條規定自明。原判決認定被告所犯如其事實欄一、二所載之背信罪，有連續犯關係，而依附表二編號一「權利移轉情形」欄所載，被告係於八十年八月三十日將葉曜綜名義之土地予以變賣，倘屬非虛，被告連續背信犯行，其最後之犯罪時間，已在七十九年十月三十一日之後，自不得依上開減刑條例予以減刑，原判決於理由欄十二、說明：「被告犯罪時間，係在七十九年十月三十一日前，合於中華民國罪犯減刑條例第四條第二項減刑條件，依同條例第二條第二款第三目規定減其宣告刑二分之一」等語（原判決正本第十四頁），自有判決適用法則不當之違法。三、原判決於理由欄甲、二、以上訴人即自訴人甲○○於第一審判決後，始於第二審審理中追加自訴被告擅自出售附表二編號四、五、六所示葉曜綜名義之土地，亦涉犯侵占、背信、偽造文書等罪嫌，其追加自訴為不合法，因而諭知不受理，於法固無不合（甲○○及被告此部分之上訴，應予駁回，另如後述），但原判決既認定被告擅自出售附表二編號一、二所示葉曜綜名義之土地係犯背信罪，而甲○○上開追加自訴部分，被告之犯罪手法似屬相同，則追加自訴部分是否與論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，而為自訴效力所及而應併予審判？原判決未為調查審認，自有可議。綜上，應認原判決關於被告背信部分仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。又本件原判決論被告以背信罪，雖屬於刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於八十四年十月二十日修正刑事訴訟法施行前，原得上訴第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。本件業經本院多次發回，發回後應切實釐清並詳敘論斷之理由，以期定讞。
二、上訴駁回（不受理）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。復按刑事訴訟法第二百六十五條之追加起訴，限於在第一審辯論終結前為之，如係在第一審辯論終結後始行提出追加者，則為法所不許。本件甲○○於第一審判決後，於第二審審理中始追加自訴被告擅自出售附表二編號四、五、六所示葉曜綜名義之土地，涉犯侵占、背信、偽造文書等罪嫌。原判決於理由欄甲、二以此部分追加自訴，係在第一審辯論終結後所為，其追加為不合法，因而諭知不受理之判決，經核於法並無不合。被告及甲○○分別就此部分一併提起上訴，被告雖請求為無罪之判決，但並未依卷內資料具體指摘原判決此部分諭知不受理，究係如何違背法令，殊非適法之上訴理由。至甲○○雖以原判決未說明其追加之自訴是否與原自訴部分有實質上或裁判上一罪關係，有調查未盡、理由不備及適用法則不當之違法等語，但追加自訴是否與原自訴有實質上或裁判上一罪關係，與不得於第一審辯論終結前提起追加自訴，係屬二事，甲○○執此指摘，亦非適法之上訴理由。綜上，應認被告及甲○○此部分之上訴，俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年六月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月三日
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