裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第124號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第124號上訴人即被告乙○○選任辯護人 何建宏 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院93年度易字第1062號中華民國95年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度營偵字第837號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○前因妨害自由、詐欺等案件，分別經法院判處有期徒刑五月、一年三月，定應執行刑有期徒刑一年六月確定，民國九十年七月二十五日因縮短刑期假釋出監，於同年十二月十一日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改。緣九十二年五月廿三日間，信嘉營造有限公司（下稱信嘉公司，設於台南巿尊南街二二一號八樓之一，負責人 李雲 ）因承攬經濟部水利署第六河川局七股段海岸景觀改善工程，亟需塊石材料以利工程施作，當時乙○○為 永慶 砂石行業務負責人（公訴人誤載為業務員，按「永慶砂石行」為掛名負責人 陳慶林 與乙○○合夥投資，當時業務均由乙○○負責），即向信嘉公司負責業務之不知情之 李金源 （李雲之子）表明可提供塊石供工程施作之用，並與李金源簽訂塊石材料工程合約，雙方約定由永慶砂石行提供總計一萬五百三十六立方公尺之塊石，信嘉公司則支付總價金新臺幣（下同）四百六十四萬六千三百七十六元，工程期限自九十二年五月二十六日至同年八月二十六日止。嗣乙○○見臺南縣北門鄉海埔新生地污水處理廠內，堆置有大量塊石及混凝土包覆鋼管，且無人看管，即萌生為自己不法所有之概括意圖，先於同年六月底向不知情之廣告招牌商 姜仲瑋 訂制其上載有「內政部營建署污水處理放流管可用材質標售改善工程」之看板，樹立在該污水處理廠外，藉以掩人耳目，並即於同年七月初，僱用不知情之 蔡明恭 駕駛挖土機在污水處理廠內挖取該址存放之砂石及混凝土包覆鋼管。另僱用不知情之卡車司機 林盈欣 駕駛砂石車將挖取之砂石載運至臺南縣七股鄉三股村九塊厝曾文溪北堤防內堆放，轉交予信嘉公司使用，自九十二年七月初起迄八月底止，先後共計竊取一萬七千二百立方公尺之砂石（每立方公尺約值二百五十元）及七支混凝土包覆鋼管（每支約值一萬五千元）。嗣內政部營建署南區工程處派員至污水處理廠內查看，發現部分塊石及混凝土包覆鋼管遭竊，而向警方報案，始循線查獲上情。
二、案經臺南縣警察局學甲分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查證人即告訴代理人 陳文進 、證人李金源、蔡明恭、林盈欣、姜仲瑋於警訊及偵查中所為之陳述、證人李雲於警詢時所為之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及其選任辯護人於審判程序中對於前述證人於警詢、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上開時地與信嘉公司簽訂塊石材料工程合約，且以其所有0000000000號行動電話向姜仲瑋訂制前揭工程廣告看板及永慶砂石行已支付工資予蔡明恭等情不諱，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：是 承右 工程企業有限公司（下稱承右公司）的「郭先生」與蔡明恭接洽並僱用蔡明恭的，伊只是代轉印章簽立合約而已，且蔡明恭的工資是「郭先生」寄放在永慶砂石行後，蔡明恭再來拿的，並不是永慶砂石行發給的；至於那個工程看板是「郭先生」想做，伊陪同「郭先生」去訂製，因為「郭先生」有留名片給伊，伊不知道拿去哪裏了，所以才留伊的電話給姜仲瑋，請伊跟「郭先生」聯絡，伊之後也有陪「郭先生」去拿看板云云。
二、經查：㈠信嘉公司於上揭時地承攬經濟部水利署第六河川局七股段海
岸景觀改善工程，需塊石材料以利工程施作，乙○○乃代表永慶砂石行與李金源簽訂塊石材料工程合約，雙方約定由永慶砂石行提供總計一萬五百三十六立方公尺之塊石，信嘉公司則支付總價金四百六十四萬六千三百七十六元，工程期限自九十二年五月二十六日至同年八月二十六日止，且工程已完工驗收完畢；及臺南縣北門鄉海埔新生地污水處理廠內，堆置之塊石及混凝土包覆鋼管，自九十二年七月初起迄八月底止，先後遭竊取一萬七千二百立方公尺之砂石及七支混凝土包覆鋼管等情，為被告所不爭執，並經被害人代理人即營建署南區工程處南工組污一工程所主任陳文進指述綦詳（警卷第廿頁至第廿一頁、偵查卷第三四頁至第三七頁、原審卷第一宗第六四頁至第六七頁），且經證人李金源於偵查中及原審到庭詰證屬實（偵查卷第二十頁至廿三頁、原審卷第一宗第五九頁至第六四頁）。此外，復有工程合約書一份、現場照片三十二張及台南縣北門鄉海埔新生地石料遭竊數量計算圖表一紙在卷可憑（警卷第廿七頁至第四三頁、第四六頁至第五五頁），足見上情非虛，應可採信。
㈡其次，上開樹立於前揭污水處理廠外載有「內政部營建署污
水處理放流管可用材質標售改善工程」廣告看板，係被告委由證人即廣告招牌商姜仲瑋所承作乙節，亦據證人姜仲瑋於警詢時到庭證稱：該工程牌是永康巿一位「林先生」訂做的，‧‧連絡電話是0000000000號，工資共四千元，於九十二年六月底訂定，隔天取用，由林先生親自拿取，現金給付。是林先生以電話訂做的，內容是由林先生口述我所寫的等語明確（警訊筆錄第十五頁）。雖證人姜仲瑋於偵查中到庭改證稱：（照片中所示「內政部營建署污水處理放流管可用材質標售改善工程」看板是你所做？）是，是林先生的朋友打電話告訴我的，內容是在電話中告訴我的，我按照他所說的內容製作看板的。（對方有無留電話給你？）對方有留0000000000電話給我。（林先生是否為乙○○？）是，是乙○○與另一男子來拿告示牌的，所以我認得出來等語（偵查卷第廿頁），前後對照，證人姜仲瑋於偵查中之證述已多供出另一不詳之「郭姓」男子之人。再參照證人姜仲瑋於原審審理時所證：當時是林先生先打電話給我，說他朋友要做招牌，後來他朋友郭先生再打電話告訴我要如何做。（根據手寫的草稿上面有一支0000000000這支電話是何人的？）郭先生留給我的。（你有無打過這支電話？）有。（有沒有通？）有。（看板製作好後，何人來取看板？）林先生和郭先生隔天來我工廠拿的。‧‧（何人付錢？）郭先生。‧‧（為何在警訊說隔天是由林先生親自拿現金給你？）是林先生和郭先生一起拿錢來給我的。在警局製作筆錄時，警察已經先把筆錄製作好了，要我看看有沒有問題。（你剛剛說警察製作筆錄時已經把筆錄做好，是哪一個單位的警察？）他自稱是派出所的所長。（你所說的是否就是這份筆錄？－審判長提示警卷第十五頁證人姜仲瑋之筆錄）是。（你去的時後他是否就製作完成？）我去的時後他在寫，寫完之後，才叫我看。（筆錄內容是否正確？）有的我講的沒有記進去。（那部分沒有記進去？）筆錄中：「隔天取用，由林先生親自拿取，現金給付」這部分，我是說被告先打電話給我問我訂做看板，之後郭先生再打電話給我告訴我訂做看板的內容，隔天是郭先生和林先生一起來拿看板的，且是郭先生拿錢給我的等語（原審卷第一宗第七０頁至第七一頁），雖就被告參與部分行為及留下電話等情，大致相同。惟就「郭先生」此人參與之程度，證人姜仲瑋所證情節自警詢至原審詰問時，越來越明確，顯與人之記憶因時間之經過而模糊之常情有違！何況參照證人姜仲瑋所提出自書之手稿上所載事項（警卷第五六頁），其上除載明上開看板應記載事項外，僅記載「林先生、0000000000」並無隻字片語提及他人或資料，有上開手稿一紙在卷可參，倘若另有一「郭姓」男子之人且係其所訂製，以證人姜仲瑋上開手稿記載之格式及習性，焉何未記載此人並留下電話之理？至前開0000000000電話係工程看板內容所書立之工程單位之連絡電話，對照手稿記載「林先生、0000000000」之位置，二者係分開書立以避免混淆之情況以觀，顯然「郭先生」之人係證人事後為配合被告所辯：看板係「郭先生」想做，伊才陪同「郭先生」去訂製，因為「郭先生」有留名片給伊，伊不知道放哪裏了，所以才留伊的電話給姜仲瑋云云，而杜撰之人無疑！此外，上開0000000000號行動電話係被告使用，為被告所自承在卷。倘被告所辯及證人姜仲瑋審理中所證述情節屬實，則「郭先生」既已直接連絡，且被告及證人姜仲瑋均知悉係「郭先生」所訂製，事後並親自到場，被告大可直接詢問「郭先生」電話後告知姜仲瑋即可，怎有不曉得「郭先生」名片放在哪裏，才留下自己的電話之可能！而證人姜仲瑋豈有不當場留下「郭先生」之名片或連絡資料反僅留下介紹人資料之事？而被告既已無「郭先生」之名片，則縱留下自己之電話予姜仲瑋而無法連絡「郭先生」，亦與事無補！是被告此部分所辯及證人姜仲瑋原審審理中配合之證詞，顯與常情不合，不足採信。
㈢又於上開時地駕駛挖土機在污水處理廠內挖取該址存放之砂
石及整地之吉農工程行負責人蔡明恭係受僱於被告乙○○，且其已向永慶砂石行之會計小姐領取三天三萬元工資一情，業據證人蔡明恭於偵查中到庭結證稱：（你何時開始在北門鄉海埔新生地污水處理廠內整地？）我是九十二年七月開始整地，我負責駕駛怪手剷除草類，是永慶砂石行乙○○僱用我的，薪資一天一萬元，我領了三天的工資三萬元，我是跟會計小姐領的。（為何整地？）乙○○沒有告訴我。（挖土機作業合約書是你所簽的？）我將公司大小印章拿去永慶砂石行交給乙○○本人，我們約在永康巿自強路見面，他用印完後，約隔幾天交了一份合約書給我。（合約書上為何甲方是承右工程企業股份有限公司？）他告訴我合約是承右公司的，他只是負責介紹而已。（當時有無覺得有問題？）我之後覺得有問題，所以我做到七月三日就沒有做了，因有人告訴我好像是不合法的，所以我就不做了，原本預計要做十幾天等語明確（偵查卷第廿頁至第廿一頁），就此被告於原審審理時固辯稱：挖土機合約書是承右公司郭姓員工來我們永慶砂石行說他們有砂石可採，要求我幫他請工人挖砂石，所以我就找蔡明恭，我不知道砂石在何處採，我向蔡明恭收公司大小印章，交給承右公司蓋章（原審卷第一宗第廿四頁）；證人蔡明恭所言不實在，是他與郭先生接洽的，我只是代轉交印章。（蔡明恭說三萬元薪是你公司會計小姐給的？）是，他是跟永慶砂石行會計小姐領的，不是跟我領的等語（原審卷第一宗第三六頁），惟所供不僅與證人所證大相逕庭，且被告所辯與常情有違，茍非被告所僱用，焉何係向永慶砂石行會計小姐領取工資？何況依證人即永慶砂石行名義負責人陳慶林到庭證稱：這段期間我都交給被告去處理。我是因為資金不夠，我們二人才一起配合作，後來我去大陸，公司的業務（即永慶砂石行）就交給被告處理。（你們砂石行所有的金錢出入是否要經過會計小姐？）是。（有無可能其他的公司的支出而向你們會計小姐領錢的情形？）沒有，若要請款，業務就直接向被告或被告直接交代會計小姐，這個我不清楚。（有無蔡明恭所言之情形－提示警訊筆錄？）我不知道等語（原審卷第二宗第三三頁至第三四頁）。故被告在案發期間內既係永慶砂石行之主要負責人，依證人陳慶林所證會計小姐係依被告交代而行，則又如何能撇清證人蔡明恭上開工資係向永慶砂石行會計小姐領取乙事！嗣後證人蔡明恭雖翻異前詞而於原審審理時到庭證稱：（有無在九十二年七月份北門鄉海埔新生地作整地的工作？）有。（工作的地點有無指標？）沒有指標，但有人約我，帶我過去看。（何人與你約的？）承右的人。（承右的誰約你？）我不認識他。‧‧（你在偵查中說是被告找你去整地，現在又說承右找你去的，到底是何人與你接觸的？）我之前說是被告介紹我與承右公司的人認識的，因為承右公司我以前不認識。（你為何在偵查中說是「永慶砂石行的乙○○僱用我的，工資每天一萬元」？）我是說他介紹我的，並不是說他僱用我的。（你有無問過被告土地是否合法的？）我有問過林先生。（簽約時為何沒有與承右簽約？）當天我人在外面有事，因為是被告介紹我工作已經五、六年了，都沒有出事。‧‧（你的工資是否到永慶砂石行領的？）是。（有無開收據？）沒有。（承右公司有幾人與你接觸？）我只有在工地接觸一個人。（是何人？）我不知道，他只是要做什麼事的時候才過來告訴我而已等語（原審卷第一宗第五三頁至第五九頁）。不僅與證人蔡明恭於警訊所證不符，更與證人於偵查中到庭結證情節相異，有如上述。惟參照上開證人蔡明恭前後所證內容，偵查中明確指認係被告所僱用，且工資係向永慶砂石行領取等情無訛，均未提及承右公司或係郭先生之人。然於原審審理時，則證稱係承右公司所僱用，惟就何人所僱用？何人代表公司簽約？何人帶領前往工地？則一問三不知，有違工程常態。況承右公司之人既經被告介紹認識，又為何不知其姓名、聯絡方式？且被告僅係介紹人，又為何工資係向永慶砂石行會計小姐領取？在在令人存疑！是證人蔡明恭於原審審理時所證之情節，顯係事後配合被告上開所辯情節所為之附和之詞，不足採信。證人蔡明恭於警訊及偵查時，尚未受被告之影響而無利害衝突關係，應無為虛偽陳述之必要，偵查中所證已具結證述較屬可採，而被告於本院審理時雖供述：「我沒有叫他（蔡明恭）去整地，只是介紹他和姓郭的男子認識而已。」云云（見本院上訴卷第二宗第一九六頁），然由上述證人 郭明恭 之證述既明確證述係受僱於被告，且嗣後翻異前詞亦均無提出確係受何人僱用，其年籍資料為何？則被告於本院審理時上開辯稱，應係避重就輕之不實供述，不足採信，故本件係被告僱用蔡明恭挖土一情，應堪認定。
㈣再者，被告乙○○一再辯稱：係受該名「郭先生」之委託出
面處理前開工程之事云云，惟迄原審審理終結已屆二年半有餘，被告仍無法提出該名「郭先生」之年籍資料以供查證，並於本院審理迄今亦無法提出該「郭先生」之人，雖被告於本院審理時舉證人甲○○為證，而證人甲○○於本院審理時雖證述：「（污水處理廠的東西被偷之前，是否有人來拜會你說他要承攬這個污水處理廠工程？）丞右公司的 郭家輝 拿標到的工程合約書和名片來找我，第一次我沒有空，第二次他又來找我，我就帶他去拜會海埔新生地委員會的主委，坐了壹個多小時，後來我先離開。隔天他再去竹圍那邊坐，我再帶他去派出所，因為他有大卡車要出入，我就要他把標到的工程合約書拿給我看，他也有拿給我看，我看到有官防，覺得應該沒有問題，但這一次所長不在，就有一位警察泡茶請我們喝，後來我們就離開，但因為我本身沒有時間，所以沒有去看過。」、「（你和郭家輝接觸時，有無看到庭上的被告？【當庭指認被告】）沒有。」等語（本院上訴卷第一宗第一０九頁至第一一一頁），並提出郭家輝名片在卷（本院上訴卷第一宗第一一五頁），惟本件失竊之砂石係臺南縣北門鄉海埔新生地污水處理廠內所堆置之大塊石及混凝土包覆鋼管，何以證人甲○○帶該「郭家輝」之人係去拜會海埔新生地委員會之主委，且證述主委的全名伊不知道，我們都叫他「 武郎 」等語（見本院上訴卷第一宗第一一０頁），則該海埔新生地委員會係隸屬何公務機關無法查證，應認與本件失竊之塊石並無關聯性，證人甲○○亦未提出該「郭家輝」之人到底標到之工程為何，亦無該工程合約可資查證，證人甲○○又無與被告和「郭家輝」者見面，亦未見過被告，何以證明被告所稱姓「郭」之人即係「郭家輝」，而「郭家輝」者縱有標得工程，亦無法得知其予被告所見之工程係同一工程，是認證人甲○○上述證詞，並無法為有利被告之認定。且上開工程廣告看板上所留0000000000號行動電話經原審向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）查詢結果，於案發期間為「易付卡」類型，登記名義人為「黃裔嘉」，亦非所謂「郭姓」之人或承右公司名義，有遠傳公司九十四年十二月六日傳真函文一份在卷可參（原審卷第二宗第十九頁至第廿頁）。再參照蔡明恭所簽立之挖土機作業合約書上（警卷第廿三頁）所載之甲方（即承右公司）負責人 葉志強 、公司地址為高○○○鎮區○○○路廿一號七樓之一，然經調閱承右公司相關公司登記資料，九十一年間承右公司代表人係 林龍風 ，地址同上；九十二年一月十三日變更登記，負責人變更為 錢堂 字，地址同上；惟於同年七月一日則變更地址為台○○○區○○街○○○號一樓，顯與上開工程看板上之資料不符，有承右公司設立登記資料一份在卷可參（偵查卷第四０頁至第五三頁），嗣經檢察官依址傳喚林龍風、錢堂字二人到庭，均傳拘不到，亦有送達證書及拘票在卷可參（偵查卷第五五頁至第六四頁），故是否真有「郭先生」其人，容有可疑。
㈤被告辯護人另以：信嘉公司與永慶砂石行之承攬合約明確記
載買賣標的物為「塊石」，石塊粒徑為三十公分以上，六十公分以下，且合約訂明如有不符即應運離不得留置現場。今既已驗收完畢，足見永慶砂石行所交付之塊石材料確實依約履行。惟依證人陳文進所證及卷附失竊現照片比對，上開失竊之物品顯與信嘉公司所使用之塊石材料不同，如何謂係被告竊取砂石後轉交予信嘉公司使用？又依證人林盈欣前後證詞，關於約定之運費即每立方公尺究係七十元或八十元，所供前後不一，且證稱運費係交簽單給卸貨點工頭，再向該工頭領取現金，工頭亦稱過幾天再算給伊，伊至今未領取云云，亦與被告及信嘉公司間承攬合約不符。蓋依信嘉公司向被告採購「塊石」之約定，運費由被告負擔，不可能如證人林盈欣所稱向工頭（即信嘉公司人員）領取之情形。末按，倘本件係被告所竊取，則依常情，被告自會計劃隱匿所有犯罪跡證以斷絕檢警追查，當不致找自己認識之蔡明恭駕駛挖土機整地，並留下自己使用之電話以供姜仲瑋連絡之用！故被告乃係被「郭」姓男子利用以遂其犯罪之人而已，並非竊取砂石之人云云。然依證人陳文進所證失竊之材料大部分是石塊，規格不一，自二、三公分至三、四十公分都有，重量自五公斤到一百公斤不等，且直徑二、三十公分以上的大石頭有很多（原審卷第二宗第六五頁至第六六頁），足見上開失竊之砂石確實大部分符合被告與信嘉公司所訂合約之需要，尚難以契約有「石塊粒徑為三十公分以上，六十公分以下，如有不符即應運離不得留置現場」之約定，遽為被告有利之認定。至證人林盈欣證稱其係在砂石車內聽到無線電在呼叫始前往載運。‧‧砂石後來載運至在曾文溪旁北邊。‧‧運費計算，無線電上說每米七十五至八十五元（原審卷第一宗第九八頁至第一０五頁），足見其確實有前往上開處所載運砂石，惟其既不知係何人通知僱用、如何領取工資及向何人領取且迄今尚未領取亦未留下任何載運憑據，自難以其不確定證詞採為有利於被告之推定。另犯罪者雖常事先計劃隱匿所有犯罪跡證以斷絕檢警追查，行為時總認為係神不知鬼不覺，尤其是竊盜行為，但百密一疏之情形所在多有，辯護人以此置辯自難憑採。末按，倘被告所辯其係間接正犯「郭先生」所利用之人乙節屬實，則以被告從事砂石業十多年之經驗（原審卷第二宗第四０頁），於未知他人底細之前（被告供稱之前未曾與承右公司之人做過生意且於案發之時日剛認識不久，原審卷第二宗第三九頁至四０頁）即為其聯絡挖土機事宜，且為其訂製工程看板，事後又允許挖土機司機至其砂石行會計小姐領取工資，在在與其年資經驗相違，實難採信。又被告於本院審理時辯稱：「石頭是從南投運送來的。」云云（本院上訴卷第二宗第二０二頁），並舉永慶砂石行向經濟部水利署（處）第四河川局標得「十八重溪橋下游段疏濬河道整理工及土石標售計劃」為證，惟經本院依被告聲請調取該工程契約及有關資料核閱結果，該項工程土石標售契約第六條規定：「本土石標售契約廠商應於九十一年六月三日開工，並於九十一年十月三十日全部竣工。」，而承包廠商除永慶砂石行外，尚有裕軒營造有限公司等情，此有經濟部水利署第四河川局九十六年四月三十日水管字第０九六０二００七三七０號函所檢送契約書等件為證（證物外放），顯與被告與信嘉公司所訂提供塊石材料工程合約無關，則被告遲至本院上訴審時始辯稱提供予信嘉公司之塊石係由南投運送來，並舉上開向經濟部水利署第四河川局標得工程為證，實有疑問，而被告與信嘉公司所訂上開工程應屬該永慶砂石行承包之重大工程，其塊石之來源被告理應記憶相當清楚，被告反而舉出其與信嘉公司無關之工程為證，反而證實被告提供予信嘉公司之塊石其來源，無法明確交待清楚，否則被告對此有利證據之提出亦不會如此繆誤，被告上開辯稱，實不足採。而本件係如何查獲被告等情，亦經證人即臺南縣學甲分局蚵寮派出所所長於本院審理時結證：「（乙○○竊盜案如何查獲的？）當時有人檢舉才找到林盈欣、蔡明恭，並在新市鄉找到做工程看板的人，再依據路口監視器錄影帶所查到的車子再通知車主到案說明，但他們拒絕到案說明，還有載運水泥高壓管的車子及吊車。」、「（如何知道有這個竊案發生？）是營建署主任來報案的。」、「（他報案後，有無給三聯單或當場製作筆錄？）有給他三聯單，他丈量面積後，隔一天或兩天後他才來作筆錄。」、「（檢舉的內容如何？）檢舉說載運砂石的人可能是盜採的人。」、「（你如何知道林盈欣是開砂石車的人？）因為檢舉人說林盈欣有一個車隊參與載運砂石。」、「（檢舉的人有給林盈欣聯絡電話、地址？）有說車隊在佳里鎮的頂舖或下舖。」、「（資料這麼模糊，如何鎖定林盈欣？）因為車隊就在砂石場那裡，就直接去問他。」、「（蔡明恭如何查獲？）也是檢舉人打電話說他是負責開推土機的人。」、「（檢舉人有無說蔡明恭如何聯絡？）他有留蔡明恭的電話給我。」、「（你接獲檢舉之後，有無到海埔新生地勘驗車子？）有的，去後他們整個工程團隊都已經撤掉。」等語明確（本院上訴卷第二宗第一九一頁至第一九四頁），證人即臺南縣警察局學甲分局偵查員 王進松 於本院審理時亦證稱：「（是否你們根據錄影帶顯現之車輛車號，而通知車主到案，但他們都不來？）是的。」等語（本院上訴卷第二宗第一九二頁），應認警察人員係依檢舉人之陳述而陸續查獲證人蔡明恭、林盈欣，進而依證人蔡明恭、林盈欣之證述而查獲被告，並非全然無據，則應認被告確係竊取上開物品之人，實可認定。
㈥綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事
證已甚明確，其竊盜罪行，應堪認定，應依法論科。至被告於原審原聲請調閱通聯紀錄、履勘現場及勘驗案發時現場錄影帶部分，因通聯紀錄已逾保留期間，且時隔已久現場狀況已變異，而錄影帶亦因時隔二年，影帶老舊磁粉變質及保管方式而無法顯示（原審卷第一宗第一二０頁－台南縣警察局學甲分局柯寮派出所陳報單），且被告亦已當庭捨棄上開證據調查（原審卷第二宗第十六頁），自無調閱之可能及履勘之必要，而錄影帶經本院當庭播放錄影帶結果，惟：有顯現車輛但模糊等情，亦有勘驗筆錄在卷可稽（本院上訴卷第二宗第一九二頁），而被告聲請傳訊靠行砂石車司機，惟證人王進松既證述已查證而砂石車主均不到案說明，且上開砂石車均係靠行，而本件事證已臻明確，實無法為有利被告之認定，附此敘明。
參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、
341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）新舊法比較：按刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可參。
（二）按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定，被告所涉連續竊盜罪，自應適用修正前連續犯之規定較為有利。
（三）修正前刑法第四十七條原規定：受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，修正後變更為第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。增訂第二項規定；第九十八條第二項關於強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除者，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。本件被告行為後，上開法條雖有修正或增訂，惟被告之故意為強盜之犯行，無論刑法第47條修正前後均應論以累犯，被告行為後之新法關於累犯規定，亦非更「有利」於被告，則應以被告行為時之第47條規定論處。
（四）罰金刑部分：被告行為後，刑法第三百二十條第一項法定科處罰金刑部分，雖因刑法施行法增定第一條之一，將貨幣單位改為新臺幣，所定數額提高為30倍。然修正前該罪之罰金刑，經適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，折算為新臺幣後，亦為原定數額之30倍，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣30元以上，而修正後刑法第三十三條第五款規定罰金為新臺幣1000元以上，較舊法為高，應以舊法有利於被告。
（五）經綜合罪刑比較結果，被告行為後之法律並無有利於被告之情形，自應依刑法第二條一項前段之規定，適用修正前之舊法。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。
三、被告先後多次利用不知情之蔡明恭、林盈欣竊盜，為間接正犯，且時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
四、又被告前因妨害自由、詐欺等案件，分別經法院判處有期徒刑五月、一年三月，定應執行刑有期徒刑一年六月確定，民國九十年七月二十五日因縮短刑期假釋出監，於同年十二月十一日假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽，被告於於上開有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，並依法遞加之。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：原判決就連續犯、累犯及法定科罰金刑最低度刑部分未及比較新舊法，實有未合。
二、綜上所陳，被告上訴意旨猶否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告為圖私利，不顧他人身家性命安全，擅自挖取污水處理廠內之砂石，破壞水土保持，併其犯罪之動機、目的、手段，及其品性、年齡、生活狀況、智識程度、犯罪所得利益、所生之損害，暨其犯罪後否認犯行態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以資懲儆。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、刑法第二條第一項前段、第三百二十條第一項、修正前刑法第五十六條、第四十七條。
三、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李梅菊中華民國96年7月2日附錄所犯法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。