臺灣雲林地方法院99年度訴字第898號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第898號刑事判決

裁判日期：民國100年08月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第898號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告侯苡如選任辯護人林俊欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第834、885、1004、1037、1442、1642、1938、2077號），本院判決如下：
主文侯苡如轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月。又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹支（含所搭配門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑柒年拾月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹支（含所搭配門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實：侯苡如明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得無故持有、轉讓、販賣，竟仍基於轉讓海洛因，及販賣海洛因以營利之犯意，分別於下述時間、地點，轉讓及販賣第一級毒品海洛因與 林金谷 ：
㈠於民國98年11月中旬某日晚上8時許，在雲林縣○○鎮○○
里○○路○○○號內，無償轉讓價值約新臺幣（下同）1,000元之海洛因予林金谷。
㈡於98年12月20日下午5時34分20秒、40分48秒、53分34秒、
6時4分20秒，林金谷陸續以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之侯苡如聯絡購買海洛因事宜（通話內容如附表所示），雙方約定由林金谷以12,000元向侯苡如購買二分之一錢海洛因，並約定在雲林縣○○鎮○○里○○路之蜜月汽車旅館前交易。侯苡如隨即與其上游，年籍姓名不詳，綽號「大胖」之成年男子（由檢察官另案偵辦中）聯絡，並向「大胖」以11,000元購得二分之一錢海洛因，惟因斯時侯苡如身上現金不足，無法於「大胖」交付二分之一錢海洛因之同時付清價款，侯苡如遂邀「大胖」一同前往蜜月汽車旅館，待侯苡如向林金谷取得買賣價款後，即可隨後支付予「大胖」。同日晚上約6時34分左右，林金谷搭乘友人所駕駛車輛、侯苡如駕車搭載「大胖」一同到達蜜月汽車旅館前，並由侯苡如單獨與林金谷見面交易，且因侯苡如不同意降價，林金谷遂改變主意，僅願意購買四分之一錢，故侯苡如向林金谷表示四分之一錢之海洛因價款為7,00
0元，並先向林金谷收取購買海洛因之價款7,000元，要林金谷於原處等候，嗣後侯苡如另再添加自己原有的4,000元，連同販賣予林金谷之所得7,000元，湊足11,000元支付予「大胖」，並先載「大胖」離開現場，之後再返回蜜月汽車旅館前交付四分之一錢海洛因與林金谷，完成買賣，侯苡如因此獲利1,500元。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、程序部分（證據能力之認定）：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，林金谷在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令渠以證人身分具結後所為之證述，有證人結文附卷可稽（見99年度偵字第2077號卷㈠第125頁、卷㈡第161頁）。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，本院也未發現有何不可作為證據之情形，依上開規定，該證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人林金谷在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用林金谷於警詢之供述，原則上亦不得作為證據使用，而被告及辯護人在本院審理時，均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷㈢第118頁反面）。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
㈢另卷附通訊監察錄音譯文，被告及辯護人均未爭執相關對話
之真實性及譯文之正確性，而上開通訊監察係依本院98年聲監字第482號通訊監察書而實施（見雲 警南 刑字第0981000486號卷⒌第157-158頁），本院亦認作為證據屬適當，同認有證據能力。
二、實體部分（有罪證明力之認定）：㈠上開犯罪事實，業據被告侯苡如於本院審判程序中均坦白承
認（見本院卷㈢第118頁反面），核與證人林金谷於警詢及偵查中所為之指證情節大致相符（見98年度他字第862號卷㈢第4-5頁、第6-15頁，99年度偵字第2077號卷㈠第121-12
4頁、卷㈡第155-159頁），而證人林金谷於99年3月1日警詢、99年5月27日檢察官偵訊時就被告所轉讓及販賣之標的，雖均供述稱皆為第二級毒品甲基安非他命，惟此經被告於99年3月5日警詢及99年5月27日檢察官偵查時確認林金谷所證述轉讓及販賣之時間、地點數量均無誤，惟轉讓及販賣之客體，應係第一級毒品海洛因。而此於99年9月23日檢察官偵訊時，復經檢察官訊問林金谷，林金谷並均確定應更正為海洛因，被告於當日檢察官偵訊時，亦再次確定是海洛因。故被告轉讓及販賣之物應係海洛因無誤。此外並有通訊監察譯文（見98年度他字第862號卷㈢第85頁）、本院98年度聲監字第482號通訊監察書（見雲警南刑字第0981000486號卷⒌第157-158頁）、林金谷指認侯苡如之指認犯罪嫌疑人紀錄表（98年度他字第862號卷㈢第15頁）、林金谷指認向侯苡如購買毒品現場照片4張（98年度他字第862號卷㈢第24、26頁）在卷可佐，再參諸被告與林金谷之通話內容，通話內容多為簡短，且未明白說出交談內容，而係以「那半下多少」、「5啊」、「沒有啦，另外那，妳那啊」、「我這喔12啊」等除交談對象外旁人無法了解之隱諱用語溝通，且多半是在商議價格、所在位置、碰面時間及地點後，隨即結束通話，益徵其等通話之目的確係要交易毒品無疑。復以證人林金谷有施用海洛因之習慣，此有林金谷之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷㈢第83-85頁），足認其確有由被告轉讓海洛因施用及向被告購買海洛因施用之需求。據此，堪信林金谷證述被告有轉讓海洛因予伊及伊有向被告購買海洛因等情為真。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。經查，被告自93年間起開始有施用毒品之前科紀錄，有臺灣法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷㈢第73-81頁），被告自承其於95年間強制戒治出所後，即未再施用毒品，當時亦無工作，花費均依賴男友，之後因小孩才出生1個月又26天即夭折，大受打擊才又開始施用毒品，其後好不容易又懷孕，結果一出生即死產，心情益加難過失落，毒癮因此越來越大，男友亦無法負擔毒品花費，為了可以繼續施用，才開始販賣（見本院卷㈢第123頁）。由此可見，被告因施用毒品成癮，原有之生活費來源不足供購買毒品施用，因此利用販入毒品後再賣出之機會以賺取差價並藉此得以繼續施用毒品，被告自白犯罪之動機、牟利之意圖各情均有實據，亦核與前述證據資料吻合，被告之自白當屬真實可信，其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明，客觀上亦有販賣毒品之行為無疑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一
級毒品。核被告就上開犯罪事實㈠，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，就上開犯罪事實㈡，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，分別為各該轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又上開犯罪事實㈡，檢察官起訴書認被告侯苡如與「大胖」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，惟此部分，依侯苡如所供述，其係向「大胖」以11,000元購得二分之一錢海洛因後，再以7,000元之價格販賣四分之一錢海洛因予林金谷，其於該次販賣賺取差價1,500元，且因「大胖」表示他不要與其他人有接觸，故其與林金谷交易時，「大胖」並未出面，而「大胖」當天之所到現場是應侯苡如之要求，因侯苡如身上錢不夠，必須向林金谷拿到錢後才能付予「大胖」等語，而此亦與林金谷偵查中供述稱侯苡如係一人到達交易現場等語大致相符（見99年度偵字第2077號卷㈠第122頁），蓋「大胖」雖到現場但並未出面，故林金谷不知「大胖」到現場。因此，此部分應係侯苡如向「大胖」購得海洛因後，再獨自販賣予林金谷，而為單獨犯，起訴書此部分之主張容有錯誤。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈢按無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒
刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，為刑法第65條第
2項及第66條明文。然所謂減輕其刑至二分之一，乃謂不得逾二分之一之意，裁判時祗須援用減刑法條，即不說明減輕為幾分之幾及減輕後刑之限度，亦非違法，所謂「得減至三分之二」，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法，又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。刑法第227之1既有免除其刑之規定，法院於三分之二以下範圍內，如何減輕，亦有自由裁量之權。（最高法院80年臺上字第4868號判決意旨、81年臺上字第6134號判決意旨、89年臺上字第3509號判決參照）。是立法者賦予個案上得減刑之寬典，只要法院係在法定減刑範圍內量處刑度，即屬適法，又參酌上開意旨，可知減刑規定與個案具體量刑純屬兩事，不可混淆，法文所示減刑至二分之一或三分之二，係指能減刑之最大限度，絕無一適用減刑規定，承審法院即必須減至最低刑度等情，否則不啻破壞審判獨立之核心，剝奪法院個案量刑上妥適之追求，不可不予以明辨。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查本案被告侯苡如於偵查及審判中均自白前揭轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品之犯罪事實（見98年度他字第861號卷㈡第82頁、99年度偵字第2077號卷㈠第126頁、卷㈡第158頁、本院卷㈢第118-122頁），有上揭筆錄可資佐證，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。其中就轉讓第一級毒品罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑之罪，經減刑後最低可減至6月以上有期徒刑。而販賣第一級毒品犯行，法定刑為死刑、無期徒刑之罪，經減刑後最低可減至15年以上有期徒刑。
㈣按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，經依
毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，最低可減至15年以上有期徒刑，惟若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院審酌：
⒈被告查獲後於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，坦然面對審判，毫無迴避飾詞之處，犯後態度佳，益見其悔意。
⒉被告本身染有施用毒品惡習，其自93年間起即有施用毒品而
受觀察勒戒、強制戒治之紀錄，而於95年12月間停止強制戒治處分出監後，於96年3月間即再因施用毒品經檢察官提起公訴，嗣因未到庭接受裁判而遭法院通緝，於97年間9月間通緝到案，經採尿送驗結果又呈毒品陽性反應，嗣後一直到99年1月間才又驗出尿液呈毒品陽性反應（見本院卷㈠第111-139頁）顯見被告施用毒品之歷史陸續已長達6年多，其間亦曾努力想戒除毒癮，此觀卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告前案相關判決自明（見本院卷㈠第111-139頁、卷㈢第73-81頁）。相信被告亦為毒癮所苦，為賺取施用毒品之花費，鋌而走險步上販賣毒品一途。其販賣海洛因之動機當為獲利以供己繼續施用毒品，尚非單純出於牟取利潤花費之意圖以營利。
⒊被告販賣海洛因之次數為1次，販毒所得總額7,000元，交易
對象僅1人，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節亦較輕微，此較諸大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重。
⒋被告僅高職肄業（見本院卷㈢第123頁反面），智識程度不
高，現有二子，1子交給父母親代為養育，1子則由前夫帶走，且因前夫家不允許而無法與小孩聯絡，另因被告前無工作，原係依賴男友供應所需，後則因毒癮漸大，男友無法負擔而需另賴販賣毒品維持生計，其家庭狀況難認良好。
⒌以上各情，足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，就販賣海洛
因部分，縱處以毒品危害制條例第4條第1項法定本刑之最輕刑無期徒刑，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣第一級毒品罪，依法酌減之。
㈣審酌前述理由，及被告前有多次施用、轉讓、販賣毒品而受
法院判處有期徒刑以上之刑事紀錄，素行難認良好。惟參酌臺灣高等法院被告前案紀錄表可知，被告之刑事紀錄均是與毒品有關，顯是因一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用或轉讓、販賣毒品所帶來之危害以致觸犯上開之罪所致，再斟酌被告各次轉讓、販賣第一級毒品海洛因之金額多寡、情節等一切情狀，並慮及被告尚有另案應執行刑有期徒刑10年7月、10年10月待執行，若再宣告過長刑度，對被告而言反倒有害其回歸社會，及被告之犯罪情節雖未臻重大，但由卷附之通訊監察譯文（見附表）可知，其透過電話聯繫毒品買賣，並不忌諱可能會遭檢警掌握，或是對於販賣毒品乙事有所猶豫，可見守法觀念仍屬薄弱，固亦不宜處以最低度刑，乃分別量處如主文所示之刑。復就定執行刑而言，被告侯苡如正值青壯，依其所犯之罪行，想見其人生黃金時期雖有部分注定要在獄中度過，惟仍有回歸社會之期待，若本院定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行而大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，有害被告回歸社會，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量被告之人格特質及復歸社會之可能，爰定應執行之刑如主文所示，以期惕勵日後，俾利更生。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議內容可資參照）。經查：
⒈本件被告販賣毒品之實際所得為7,000元，雖未扣案，然為
被告販賣海洛因所得，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應於該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉至未扣案之行動電話（含所搭配門號0000000000號之SIM卡
1張）1支，係被告侯苡如所有，經其供述在卷（見98年度他字第862號卷㈢第82頁），雖上開行動電話並未扣案，惟不能證明業已滅失，且該行動電話為供被告侯苡如販賣毒品之工具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，爰於其販賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
參、應適用之法律
一、刑事訴訟法第299條第1項。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條、第59條、第51條第5款。本案經檢察官江柏青到庭執行職務中華民國100年8月25日
刑事第一庭審判長法官侯廷昌
法官王子榮法官謝宜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林美鳳中華民國100年8月25日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表┌──┬────┬───────────────┬──────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼────┼───────────────┼──────┤│1│98年12月│A:0000000000（林金谷）│通訊監察譯文│││20日17時│B:0000000000（侯苡如）│出處：98年度│││34分20秒├───────────────┤他字第862號││││B：〈女聲〉那呢。│卷㈢第85頁││││A：我不知道。│││││B：他不是叫跟他載。│││││A：沒有啊。│││││B：叫他趕快跟我聯絡。│││││A：我沒有跟他在一起我人在斗六│││││，我問妳你那半下〈毒品〉多│││││少。│││││B：5啊。│││││A：沒有啦另外那，妳那啊。│││││B：我這喔〈海洛因〉12啊。│││││A：12喔還有空間嘛。│││││B：有啊。│││││A：有人要那嘛。│││││B：你要嘛。│││││A：是啊。│││││B：現金要有看到才有拿出去，卻│││││定嘛（按：應為「確定嗎」之│││││誤）。│││││A：已人在那（按：應為「你人在│││││那」之誤）。│││││B：我在大東，你在那我拿過去給│││││你。│││││A：我人在斗六，我過去斗南。│││││B：我跟你，別人我不要喔，現金│││││要拿來喔。│││││A：我到了再打。│││├────┼───────────────┤│││98年12月│A:0000000000（林金谷）││││20日17時│B:0000000000（侯苡如）││││40分48秒├───────────────┤││││A:妳開給我12，妳開給那11。│││││B:我拿就11你要我怎樣，你們5人│││││都在一起，你是來亂的嘛，我│││││現在跟我哥哥在一起。│││├────┼───────────────┤│││98年12月│A:0000000000（林金谷）││││20日17時│B:0000000000（侯苡如）││││53分34秒├───────────────┤││││B：我朋友快到高速公路下我要過│││││去拿了〈毒品交易〉，你到蜜│││││月那等。│││││A：好。│││├────┼───────────────┤│││98年12月│A:0000000000（林金谷）││││20日18時│B:0000000000（侯苡如）││││4分20秒├───────────────┤││││B：妳錢拿到小東橋那涵洞〈高速│││││公路下〉我老闆說一人來就好│││││〈毒品交易〉。│││││A：我被人載。│││││B：老闆一定不要的。│││││A：妳來載我啊。│││││B：我過去載你，重點││└──┴────┴───────────────┴──────┘