裁判字號：臺灣臺北地方法院88年簡上字第435號民事判決
裁判日期：民國89年08月10日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度簡上字第四三五號
上訴人長鶴百貨股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人台灣新學友書局股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號法定代理人丙○○○住同訴訟代理人乙○○住台北市○○○路○段○○○號Ｂ2右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年五月五日，本院台北簡易庭八十七年度北簡字第一二四八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：被上訴人自八十八年三月十日起至同年五月三十一日止，違反約定自行收銀。且證人 林莉玲 於原審之證詞，並不實在。而上訴人迄今未收到發票，上訴人之請款手續，亦未完成。另被上訴人於上訴人暫停營業期間，仍照常營業，自應負擔該期間之電費。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提第三六號、第一○六四號存證信函各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人因違約暫停營業，且未派收銀員收銀，被上訴人自行收銀，難謂違反約定。另被上訴人已依約請款，並已提出統一發票為證。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提公告、帳卡、轉帳傳票、南港郵局第二七一號存證信函、收件回執各一份、統一發票四紙為證。
理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於八十四年十月六日，與上訴人簽訂設櫃合約書管理規則，約定由上訴人提供營業場所，供被上訴人設櫃銷售商品。而依合約第五條約定，營收款項由上訴人收受，於扣除營業總金額百分之八充當設櫃租金後，再將餘額交付被上訴人，每月二十五日結算一次，寄出月底兌現支票交予被上訴人立據領收。詎上訴人於八十六年三月三日，發函通知被上訴人，將自八十六年三月十日起暫停營業，惟被上訴人仍依約設櫃營業，自八十六年三月一日起至十日止之營收，於扣除百分之八租金後，共新台幣（下同）叁拾伍萬伍仟陸佰捌拾捌元，係由上訴人收銀，上訴人應依約給付被上訴人。又上訴人違約暫停營業後，被上訴人每日營收仍與上訴人之留守人員對帳，扣除八十六年三月十日起至五月底止，被上訴人應繳付上訴人之租金後，上訴人尚欠叁拾叁萬零捌佰叁拾叁元。爰依設櫃合約書管理規則之約定，請求上訴人給付叁拾叁萬零捌佰叁拾叁元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。上訴人則以因經營不善，乃結束營業並通知各專櫃廠商，但僅被上訴人堅持繼續營業，上訴人依約配合，惟被上訴人未依約定，擅自於八十六年三月十日起至同年五月三十一日止，自行收銀未繳予上訴人，被上訴人既未將該期間所收款項報繳上訴人，上訴人自無法將八十六年三月一日起至三月九日止之帳款結算。另被上訴人自行停業撤離賣場後，上訴人始申請停止用電，此期間之電費應由被上訴人支付云云，資為置辯。
二、本件被上訴人主張其於八十四年十月六日，與上訴人簽訂設櫃合約書管理規則，約定由上訴人提供營業場所，供被上訴人銷售商品；依合約第五條約定，營收款項由上訴人收受，於扣除營業總金額百分之八充當設櫃租金後，再將餘額交付被上訴人，每月二十五日結算一次，寄出月底兌現支票交予被上訴人立據領收；上訴人於八十六年三月三日，發函通知被上訴人，將自八十六年三月十日起暫停營業；而自八十六年三月一日起至九日止之營收，於扣除百分之八租金後，共叁拾伍萬伍仟陸佰捌拾捌元，係由上訴人收銀之事實，業據其提出設櫃合約書管理規則、公告、統一發票、科目異動別立沖帳為證，亦為上訴人所自認，則被上訴人此部分主張之事實，自堪信為真實。至被上訴人另主張上訴人暫停營業後，被上訴人每日營收仍與上訴人之留守人員對帳，扣除八十六年三月至五月底止，被上訴人應繳付上訴人之租金後，上訴人尚欠叁拾叁萬零捌佰叁拾叁元之部分，則上訴人否認之，並以前揭情詞抗辯之。經查：
（一）依兩造所簽訂之設櫃合約書管理規則第一條，有關契約期間乃約定自八十四年起至八十九年九月三十日止，則被上訴人於此期間內，自得依約設櫃經營。嗣上訴人於八十六年三月三日，於無法定、約定終止或解除事由之情況下，通知被上訴人自八十六年三月十日起暫停營業，則上訴人此通知暫停營業之行為，業已違反前述設櫃合約書管理規則第一條之約定。依此而論，被上訴人於八十六年三月十日起，仍自行繼續設櫃營業，即無違反前述設櫃合約書管理規則之處，上訴人自應負有提供營業場所，供被上訴人設櫃營業之義務。另依前述設櫃合約書管理規則第五條、第七條、第九條第四款分別約定：「甲方（指被上訴人）每月應自當月營業總額中扣除抽成百分之八至乙方（指上訴人）請款。乙方每月結帳一次，扣除經甲方同意之費用。甲乙雙方於次月五日前對帳完畢，甲方於十日前寄發票請款，乙方於二十五日寄出月底兌現之支票與甲方立據領收。」「甲方（指被上訴人）為推銷商品，派在銷售位置之服務人員，----如發生私自收款、漏開、短開、或遺失統一發票情事，甲方銷售員應負擔一切完全責任，----」「甲方派駐營業員，在賣場服務銷售貨品時，如有漏開發票，或未至收銀台報帳經發覺時，----」則被上訴人因設櫃營業，應將營業收入交付予上訴人設置之收銀台，經核算扣除租金後，再由被上訴人向上訴人請款，此亦為兩造所不爭執。
（二）再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件因上訴人自八十六年三月十日起，違反前述設櫃合約書管理規則第一條之約定，片面通知被上訴人暫停營業，且上訴人依前述設櫃合約書管理規則第五條、第七條、第九條第四款之約定，亦有設置收銀台收銀之義務，則依首揭民事訴訟法第二百七十七條之規定，上訴人自應就於八十六年三月十日後，仍有設置收銀台或收銀人員收銀，此一有利於己之積極事實，負舉證責任。惟上訴人於原審並未提出任何證據證明，嗣於本院調查及審理程序中，遲誤二次準備程序期日、一次言詞辯論期日後，亦均無法提出有利之證據，以證明其於八十六年三月十日後，仍有設置收銀台或收銀人員收銀之事實。參以，被上訴人公司實際負責本件設櫃營業之屏東店店長林莉玲證稱，上訴人公司之人員於八十六年三月十日後，已全部解散。則上訴人抗辯稱於八十六年三月十日後，仍有設置收銀台或收銀人員收銀，洵無足採。故被上訴人於八十六年三月十日後，因上訴人未設置收銀人員收銀，以致被上訴人自行收銀之行為，自無違反前述設櫃合約書管理規則第五條、第七條、第九條第四款之約定。
（三）至於被上訴人自八十九年三月十日起，自行收銀後，至八十六年五月三十一日，被上訴人撤櫃結束營業為止，被上訴人之營業金額，乃涉及被上訴人必須依約給付上訴人租金。就此部分，依上訴人於原審提出之「新學友應付帳款明細表」，自認被上訴人於八十六年三月十日至三十一日止，依被上訴人公司公司之營業額計算，依約定百分之八抽成額計算，被上訴人應給付之租金，為壹萬零陸佰肆拾玖元，被上訴人對此部分並不爭執，自應堪信為真實。至於八十六年四月一日起同年五月三十一日止，被上訴人應給付上訴人之租金，上訴人則抗辯稱依以往之營業額推算，被上訴人此段期間之營業額，應為每個月各陸拾萬元，惟被上訴人則否認之。是被上訴人設櫃之營業地點，自八十六年三月十日起，已因上訴人之公告暫停營業，其他櫃臺均已結束營業，被上訴人所設櫃之四樓部分，僅剩被上訴人營業，此為兩造所不爭執。則衡量社會常情，因上訴人之暫停營業，設櫃廠商減少，前往逛街購物之人潮，自當減少，上訴人未提出任何證據，即遽抗辯被上訴人此時期之營業收入，仍應依以往正常營業時之營業收入，即每個月陸拾萬元計算，自尚嫌無據。故此期間之營業收入，僅得依被上訴人於實際營業後，所提出之明細表、新學友長鶴店財務報表、統一發票、科目異動別立沖帳，作為認定之依據。則被上訴人主張依前述帳冊、統一發票，被上訴人於八十六年四月一日至三十日、八十六年五月一日至三十一日之營業額，分別為壹拾肆萬零陸拾貳元、壹萬肆仟貳佰柒拾肆元，則依約定營業額減少後之百分之六抽成額計算，被上訴人應給付上訴人之租金，各為捌仟肆佰零肆元、捌佰伍拾陸元，自堪信為真實。至上訴人另抗辯稱被上訴人於上訴人要求暫停營業後，仍自行營業，應負擔此期間之電費。惟兩造於未暫停營業前，有關電費之部分，係包括於租金之內，此均為兩造所不爭執，且上訴人於無法定、約定終止或解除事由之情況下，片面通知被上訴人自八十六年三月十日起暫停營業，違反其提供營業場所，供被上訴人設櫃營業之義務，被上訴人於八十六年三月十日起，仍自行繼續設櫃營業，並無違反約定之處，已如前述，則上訴人要求被上訴人額外支付電費之部分，自屬無據。
三、綜上論述，本件上訴人已收取被上訴人，於八十六年三月一日至同年三月九日，扣除百分之八抽成租金之營業款，共叁拾伍萬零柒佰肆拾貳元，被上訴人另應支付上訴人八十三年三月十日起至同年五月三十一日止之租金，分別為壹萬零陸佰肆拾玖元、捌仟肆佰零肆元、捌佰伍拾陸元，亦已如前述，兩相扣抵後，上訴人尚應給付被上訴人叁拾叁萬零捌佰叁拾叁元。故被上訴人自得依前述設櫃合約書管理規則第五條之約定，請求上訴人給付剩餘之款項及法定遲延利息。從而，原審為命上訴人應給付被上訴人叁拾叁萬零捌佰叁拾叁元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依被上訴人之聲請，命供擔保後宣告假執行，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，不應准許，其上訴應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年八月十日
民事第六庭審判長法官鄭純惠
法官林鴻達法官姜悌文右為正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國八十九年八月十四日
法院書記官陳鳳瀴