裁判字號：臺灣士林地方法院92年重訴字第353號民事判決
裁判日期：民國93年11月26日
裁判案由：損害賠償等
臺灣士林地方法院民事判決九十二年度重訴字第三五三號
原告甲○○訴訟代理人 張國清 律師被告乙○○訴訟代理人 謝維仁 律師訴訟代理人 黃小舫 律師複代理人丙○○當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國九十三年十一月二日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹仟貳佰伍拾肆萬伍仟元，及自民國九十年四月二十六日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。
訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆佰壹拾捌萬壹仟陸佰陸拾柒元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰伍拾肆萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告方面：被告為台北縣淡水鎮私立宜城公墓負責人（以下簡稱宜城公墓），於民國七十八年十二月，與其合夥人即地主丁○○，以新台幣（下同）二千五百五十四萬五千元之價格，將坐落台北縣○○鎮○○○段南勢埔小段二七六地號（權利範圍三分之一）及同地段二七六之一土地（權利範圍四百分之六七）（以下簡稱系爭土地），出賣予原告，雙方並於合約中約定應由被告負擔費用，至遲在七十九年十二月十一日前，申請政府核准將系爭土地併為宜城公墓擴充部分，並取得正式啟用之許可，逾期如無法完成此項義務，除須按月補貼原告二十萬元之損失，如再逾一年更得由原告沒收交易尾款作為違約金。嗣原告付清所有土地價款，被告仍未能依約於八十年十二月十一日取得系爭土地設置墓地之啟用許可，經原告以自有費用改良土地，以便符合政府相關法令要求，終於八十九年六月十四日取得正式啟用之許可，被告既怠於依契約及切結書約定之期限，完成交易土地所屬墓園擴充之核准及啟用申請，則對於原告因此所受遲延損害，自應依約負擔賠償之責，故依契約及切結書之約定，被告應賠償原告七十九年十二月十一日至八十年十二月十日止，每月二十萬元之損失計二百四十萬元，及交易尾款一千零十四萬五千元之違約金等語。並聲明：（一）被告應給付原告一千二百五十四萬五千元，及自九十年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造買賣之系爭土地，地目為林地，且為山坡地保育區，如作為墳墓用地，須先由主管機關就系爭土地作「環境評估」及「水土保持」之審核程序，經通過後，尚須辦妥土地變更編定程序，方得取得使用執照與雜項執照正式啟用與開發，決定權取決於台北縣政府及相關主管單位，被告無權主導。系爭土地申請時，因適值政策改變，即為保存山坡地，禁止擴充作為墓地使用，故申請案遭無限期擱置，此一事實非被告訂定契約所得預見，且七十九年二月十四日山坡地開發建築管理辦法第七條修正，致使山坡地之開發許可，除前述變更編定地目、水土保持計劃書外，尚須施作環境影響評估，是以法律之變更致使被告無法於約定期間內完成啟用許可之義務，再者，被告因不知上開法規修正，仍於七十九年十二月十一日簽立切結書，約定於八十年十二月十一日前完成核准墓園之工作，足認被告係陷於錯誤始簽立切結書，故被告當可撤銷該錯誤之意思表示。是以被告無法於約定期間完成啟用許可應屬不可歸責被告事由，被告自不須負損害賠償責任。
（二）且依兩造七十八年十二月十一日簽立之不動產買賣契約書係約明，被告應向政府申請「以宜城公墓擴大墓園面積設立核准」，七十九年十二月十一日之切結書亦載明「申請政府核准為墓園」，是被告之義務僅於將系爭土地併入宜城公墓，並未包含取得系爭土地之啟用許可，雖被告於七十九年十一月八日，始申請將系爭土地併入宜城公墓，然八十年六月十四日，台北縣政府即以八十北府社一字第一六二九０一號函，同意將系爭土地併入宜城公墓，是以被告既於八十年十二月十一日前完成切結書約定之事項，被告並無違約情事，故原告訴請被告給付一千零十四萬五千元之違約金，顯屬無由。
（三）另兩造既以尾款一千零十四萬五千元作為違約金之約定，故當以違約金視為本件債務不履行損害賠償之總額，況該買賣尾款，嗣經原告同意而支付被告，應認原告就被告此一債務不履行責任已為免除，原告再行起訴請求，應無理由。且本件應負責之人除被告外，尚有訴外人丁○○，如認被告有可歸責之事由，原告得請求之金額，亦僅為二分之一。
（四）兩造於七十九年十二月十一日簽訂切結書時，雖約明被告需於八十年十二月十一日完成墓園之核准，惟因行政程序繁複，於非一蹴可稽，而山坡地開發建築管理辦法第七條大幅修正，以致取得許可之核准，尚須施作環境影響評估，顯難於一年內完成，被告除需自行負擔申請擴充及啟用許可之費用外，尚須於違反約定時，以契約尾款作為違約金，則此條款顯失公平，依民法第二百四十七條之一之規定，該違約條款應為無效，且本件亦有民法第二百二十七條之二第一項之情事變更，故原告請求被告依約給付違約金，應無理由。
（五）被告並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、原告主張被告為宜城公墓負責人，於七十八年十二月，以二千五百五十四萬五千元之價格，將坐落台北縣○○鎮○○○段南勢埔小段二七六地號（權利範圍三分之一）及同地段二七六之一土地（權利範圍四百分之六七），出賣予原告，原告並已付清土地價款之事實，業據原告提出不動產買賣契約書、八十年七月二日協議書（收據）為證，且為被告所不爭執，故原告此部分之主張，自堪信為真實。
四、原告主張依兩造契約約定，應由被告及其合夥人負擔費用，至遲於七十九年十二月十一日前，申請政府核准將系爭土地併為宜城公墓擴充部分，並取得正式啟用之許可等情，被告先係辯稱其未能依約於七十九年十二月十一日前申請政府核准系爭土地為墓地使用，乃為主管機關政策變更之不可歸責被告之事由云云，嗣又辯稱被告未約定需取得啟用許可，僅言明系爭土地應併入私立宜城公墓，而台北縣政府已於八十年六月十四日以八十北府社一字第一六二九０一號函文同意將系爭土地併入宜城公墓，故被告已完成約定事項，並無違約云云，經查：
（一）依兩造不動產買賣契約書第三條約定：「．．．第二次尾款新台幣壹仟零壹拾肆萬伍仟元，俟乙方申請私立宜城公墓擴大墓園面積核準後三日內付清尾款．．．」；第十四條約定：「其他特約事項：一、本件買賣土地乙方（即被告與訴外人丁○○）應向政府申請以宜城公墓擴大墓園面積設立核準，其費用亦由乙方負責支理．．．三、申請墓園核準時限於民國七十九年十二月十一日為限，而逾期每個月補貼甲方（即原告）損失新台幣貳拾萬元正計算」，另兩造七十九年十二月十一日之切結書亦約定：「本人（即被告）自願負責以七十九年十二月十一日為限申請政府核準為墓園，如屆期未蒙政府核準者，每個月本人願補台端新台幣貳拾萬元正之損失，並在民國七十九年十二月十一日起由本人負責開立墓地證明書給台端使用，如本人在民國八十年十二月十一日尚未蒙政府核準者，尾款新台幣壹仟零壹拾肆萬伍仟元悉數由台端以違約金，絕不異議．．．」等語，故本件首應審究者乃前開約定中所謂「申請以宜城公墓擴大墓園面積設立核准」或「申請政府核準為墓園」，其契約之真意為何。
（二）按設置公墓，應備具左列文件報請省市主管機關核准，其由直轄市設置者，應報請內政部備查：一、設置地點位置圖。二、設置範圍之地籍圖。三、配置圖說。四、經費、概算。五、管理辦法及收費標準。六、無妨礙區域計劃、部市計劃證明書、土地權利證明或使用同意書及地籍謄本。次按設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作之適當地點。此為七十二年十一月十一日公布之墳墓設置管理條例第六條、第七條明定，且依七十五年五月十四日公布之同條例施行細則第六條亦規定，屬於前開條例第七條所謂適當地點之區域計劃法劃定之一般農業區、風景區，應先徵得各該事業省市主管機關，變更為墳墓用地。另依七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十條亦規定，於山坡地設置墳墓，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施；其計畫內容，審核程序及實施之檢查，由各該目的事業主管機關定之。前項山坡地重大開發利用行為，於規劃階段，應進行環境影響評估；其範圍及作業準則，由行政院定之。是由以上規定可知，主管機關就公墓設置之「核准」，除申請人應備妥設置計劃相關文件外，還須提出無妨礙區域計劃證明、並符合屬不影響水土保持之適當地點，此外尚須依法將該土地之地目變更為墳墓用地，再依山坡地保育利用條例之規定，擬具水土保持計劃送請核定後實施，是依前開程序可知，並無任何土地可於完成前開程序並實施水土保持計劃前，即先獲設立或擴充核准之可能。雖被告所稱系爭契約所謂之申請設立核准，係指申請將擴充之土地併入已設立之墓園，惟依前開條例可知，主管機關並無僅就土地得否作為公墓用地或併入公墓擴充部分之程序，申請人須完成相關地目變更、水土保持始得決定是否核准，故被告所述本件契約約定之設立核准，僅係由被告代為申請將系爭土地併入宜城公墓云云，應難憑採。
（三）被告雖抗辯其所提宜城公墓擴充計劃，台北縣政府已於八十年六月十四日，以八十北府社一字第一六二九０一號函核准系爭土地擴充設置私立宜城公墓，並提出被告七十九年十一月八日申請書，及前開台北縣政府函附卷可稽，惟查該函主旨為「台端申請於本縣○○鎮○○○段南勢埔小段二七、二七─一地號土地面積二０九八八公頃，擴充設置「私立宜城公墓」案，經省府農林廳、建設廳、環保處、地政處及社會處共同審查完峻，請依說明二核復事項辦理」等語，函示內容並無任何「核准」系爭土地併入宜城公墓之記載，且該函說明欄所命申請人即被告核復事項尚包括辦理變更編地為墳墓用地、檢附附核准文號之無妨礙區域計劃證明書、依山坡地開發建築管理辦法第四條申請開發許、雜項執照、建築執照、依山坡地利用條例第三十條實施水土保持處理與維護等事項，是以系爭土地併入宜城公墓之擴充設置計劃，既有上開事項尚待被告核復，故於被告核復前，當無核准任何事項之可能，是以被告所辯系爭土地已獲准併入宜城公墓云云，尚不足採。況被告前於七十六年就台北縣○○鎮○○○段埔子頂小段一一一、一一二、一一二─一、一一三、一一三─一等地號設置私立宜城公墓，亦係經向台北縣政府申請，施作水土保持設施並辦妥土地變更編定為墓地使用後，始獲核備啟用等情，此亦有被告提出之台北縣政府七十六年三月二十日七六北府社一字第八四七九三號函在卷可參，故被告就申請核准之程序知之甚詳，雖被告一再辯稱系爭契約並未約定其須負責系爭土地獲准啟用，惟依前開墳墓設置管理條例施行細則第十六條規定：「私立公墓經核准設置者，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，撤銷其核准。私立公墓設置完竣後，應檢附當地主管機關完工驗收證明及現場照片，報請省（市）主管機關核備後，始得啟用」，故所謂啟用之核備，乃申請人依核准之內容完成公墓之施工，再報請主管機關驗收，是核准設置乃為啟用之前提，縱被告所辯兩造契約未約定其負責啟用之核備，惟其既約定負責取得主管機關之核准，而所謂設立之核准，依前開法規說明及被告前開設置經驗，須完成變更地目、水土保持等事項，始能取得，則兩造契約中約定設置所須之核准，依解釋自為依法律規定取得核准所須踐行之事項，故被告僅以其所提之擴充設置宜城公墓申請書及前開台北縣政府所命核復函文，即謂已履行契約所定申請核准之義務，委不足採。
（四）綜上，原告主張被告依系爭契約第十四條第三項之約定，應於七十九年十二月十一日前申請墓園核准，然屆期未能履行，嗣與原告再訂立切結書，約定如於八十年十二月十一日前未獲核准，願受違約處罰，詎屆期仍未能取得核准等情，應堪採信。被告雖辯稱未獲核准乃因政策改變等不可歸責之因素，惟被告於七十八年十二月十一日與原告訂立不動產買賣契約書後，直至七十九年十一月八日始向淡水鎮公所提出宜城公墓擴充計劃之申請，此有被告所提前開申請書可憑，距契約所訂七十九年十二月十一日之期限，僅餘二月，是以被告無正當理由消極未提出申請，已難認其對於未能於期限前取得核准一節，無歸責事由；況被告所謂政策改變，須進行環境評估及水土保持程序云云，惟前開七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十條，就環境評估及水土保持部分早有規定，且被告於七十六年就另筆土地設置公墓所取得之核准，亦適用同一法律程序，故難謂有何政府政策改變之事實，況被告除提出前開申請書外，亦未見其就台北縣政府所命之核復事項，有何後續之處理，是其泛言系爭申請核准案遭無限期擱置云云，尚難憑採。故被告既未能舉證其未能履約係有不可歸責之事由，則原告主張被告未依系爭契約及切結書之約定，於期限內取得系爭土地設置墓園之核准，應堪信為真實。
五、被告另辯稱系爭契約之出賣人另有訴外人丁○○，故原告不得單獨對其請求全部之損害賠償云云，惟查系爭土地原雖登記訴外人丁○○名義，然實係被告所買得，因被告購買系爭土地之款項，係向訴外人丁○○所借，故始以丁○○名義登記等情，業據證人丁○○到庭結證明確，證人丁○○並證稱系爭契約及切結書之約定事項，均屬原告與被告間之約定，與其無關，其僅係要求被告要把賣地款拿來還錢，其係因是土地登記名義人才簽名等語，參照系爭契約書第十四條第二項亦明載「本件買賣土地名義丁○○，實際出售人為共同投資人乙○○（即被告）出售」等語，足認系爭契約之出賣人應係被告。況依七十九年十二月十一日之切結書以觀，立切結書人為被告，訴外人丁○○亦僅為立會人，故系爭契約書及切結書之權利義務主體應為被告而非被告與丁○○，應無疑義，是以被告所辯其僅負二分之一之責任云云，尚不足採。
六、被告復辯稱系爭契約原約定如有違約，原告得沒收買賣尾款作為違約金，然原告於八十年七月二日給付系爭土地之買賣尾款予被告，應係免除原告之違約責任，並提出協議書（收據）為證，惟查，原告雖自承於八十年七月二日給付系爭土地尾款予被告，然否認有免除被告違約責任之事實，而前開協議書（收據）亦記載付清尾款之事實，並無有關免除被告契約責任之記載，故已難遽認兩造有此合意，另證人戊○○證稱，七十九、八十年間，因被告週轉不靈，其受被告所託，與原告商議是否可先付被告買地尾款，被告於收款時並承諾會將土地變更地目及完成環境評估等事辦好等語，查證人戊○○曾受僱為被告宜城公墓之顧問，且係受被告之託找原告談尾款之事等情，為被告所不爭執，查證人戊○○既就本案並無利害關係，衡情應不至於故為有利原告之證述，是其證言應可採信，應認原告並無免除被告違約責任之意。此外被告復未舉證原告確有免除其違約責任之事實，則其所辯尚難憑採。
七、被告另以兩造契約訂立後，於七十九年二月十四日山坡地開發建築管理辦法第七條修正，致使山坡地之開發許，除變更編定地目、水土保持計劃外，尚須施作環境影響評估，故法律之變更使被告無法於約定期間內完成啟用許可之義務，故有情事變更，及約定顯失公平之情形，故依民法第二百四十七條之一之規定，該逾期違約金之約定應屬無效，並依第二百二十七條之二之規定，請求法院為有利被告之認定云云。惟查，有關山坡地之開發利用行為，依兩造締約時之山坡地保育利用條例第三十條之規定，本有環境影響評估之要求，縱如被告所述兩造締約後之七十九年二月十四日，山坡地開發建築管理辦法第七條曾有修正，然被告於該條修正後之七十九年十二月十一日，復簽立切結書重申於七十九年十二月十一日如未獲核准，願補貼原告每月二十萬元之損失，且另承諾於八十年十二月十一日如未獲核准，同意尾款由被告以違約金沒收，有切結書可憑，故顯無被告所稱之契約成立後情事變更可言，被告雖辯稱不知該辦法修正而陷於錯誤，書立切結書，惟就其如何陷於錯誤，及於何時撤銷該錯誤之意思表示暨除斥期間之遵守等情，均未舉證以實其說，所辯均難採認，至於被告所辯本件違約條款顯失公平，依民法第二百四十七條之一之規定，應為無效部分，經查本件契約及切結書之遲延或違約規定，均係兩造合意訂立，親筆書寫，有該契約書、切結書可憑，並非由一方以用於同類契約之條款，直接作為約定內容，故與民法第二百四十七條之一規定有間，被告此部分所辯，應屬無據。
八、綜上所述，被告既未依約於八十年十二月十一日取得系爭土地併入宜城公墓之設置核准，從而，原告依系爭契約書及切結書之約定，請求被告給付七十八年十二月十一日起至七十九年十二月十日止，每月二十萬元之因遲延而生之損害計二百四十萬元，及兩造約定至八十年十二月十一日被告仍未能取得政府核准所應付原告之違約金一千零十四萬五千萬元，合計共一千二百五十四萬五千元，及自原告催告函送達被告翌日即九十年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
九、原告 陳明 願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經斟酌後均對判決結果並無影響，毋庸一一詳予論述，附此敘明。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十六日
臺灣士林地方法院民事第一庭
法官劉穎怡右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十二月三日
法院書記官陳玉敏