裁判字號：臺灣臺南地方法院91年重訴字第345號民事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺南地方法院民事判決九十一年度重訴字第三四五號
原告德寶營造股份有限公司法定代理人 陳捷明 訴訟代理人 謝依良 律師
乙○○被告合基建設有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 洪梅芬 律師
裘佩恩 律師 王正宏 律師複代理人 李季錦 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院（言詞辯論終結日期：民國九十二年八月二十六日）判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：先位聲明
一、被告應給付原告新台幣（下同）一千二百三十四萬六千一百三十二元整，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、原告願以現金或等值之交通銀行、中國信託商業銀行或合作金庫銀行之無記名可轉讓定期存單為被告供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明
一、被告應給付原告一千二百三十四萬六千一百三十二元整，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、原告願以現金或等值之交通銀行、中國信託商業銀行或合作金庫銀行之無記名可轉讓定期存單為被告供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
一、原告承攬之「村上春墅住宅新建工程」於工程施工期間因有工程變更，致有諸多追加工程款；待完工後取得使用執照並點交與被告出售後，被告僅支付四千六百八十萬元，長期拖欠工程尾款（約總價百分之十）五百二十萬元及追加款七百一十四萬六千一百三十二元，合計達一千二百三十四萬六千一百三十二元，經原告定期催告其履行仍不履行，原告乃依法於九十年十一月十六日通知被告解除契約。職故，被告應於解除合約後負有回復原狀及損害賠償之義務，惟因建物已由被告銷售一空，被告顯然無法返還其所受領之給付物，故被告應依民法二百五十九條第六款之規定以償還價額之方式回復原狀，賠償原告為履行合約所投入之成本五千八百九十九萬四千零七十三元，另就損害賠償之部份，主要係履約之期待利益，以原告平均利潤百分之十計，應有五百八十九萬九千四百零七元，合計六千四百八十九萬三千四百八十元，扣除已支付之四千六百八十萬元，尚有一千八百零九萬三千四百八十元，原告僅請求其中一千二百三十萬六千一百三十二元。
二、 鈞院 若認原告前開解約之意思表示不合法，系爭合約仍有效存在，則被告尚積欠之工程尾款及追加款合計一千二百三十四萬六千一百三十二元，亦應依約給付原告前開工程款。原告爰依給付承攬報酬請求權，請求如備位聲明。
三、本案之爭點厥為：⒈原告是否已完成系爭工程；⒉原告未能於九十年六月十五日前完工，是否可歸責於原告；⒊本件既因被告之請求而有變更追加情形，則是否可向被告主張變更追加之工程款，茲臚述如下：
㈠原告確已完成全部工作：
⒈審酌系爭工程各建物之所有權於九十年六月二十七日全部移轉登記予各買受人
，自見原告確已依約完工交屋，否則各買受人豈肯付清價款辦理系爭工程各建物之移轉登記。
⒉依原告手中所有之被告公司客戶交屋修繕單可知除Ａ、Ａ二戶已於九十年
六月三十日及七月二日完成勘驗及交屋外，另尚有Ａ４、Ａ５、Ａ８、Ａ９、Ａ、Ａ、Ａ、Ａ等戶同意交屋，其餘住戶確亦係原告交屋，足證系爭建物確已完成驗收及交屋，益見若非被告一再變更設計致拖延完工期限，原告確可依限完工交屋。
⒊完工交屋並非必須以書面驗收為斷：
依合約第二十四條規定，固約定完工後應經被告初步驗收及正式驗收，而正式驗收須以書面為之，然本件被告之交屋並未依上述規定為之，被告指示其工地主任 張世昌 與原告及住戶進行交屋，可知只要客戶簽章同意交屋，被告即認為原告業已完工並點交完畢。
㈡原告遲至九十年六月十五日以後始完工交屋，不能歸責原告：
⒈本件工程於承攬之初，固約定於九十年四月十五日前取得使用執照並於取得使
用執照日起六十日內完成全部工程（含雜項工程，即使用執照取得後再建之違章建築），惟於使用執照審查之際，因被告之故，致農地查驗不合格，使用執照之取得因此延誤，故使用執照未能於九十年四月十五日前取得，實不能歸責原告。
⒉被告先於九十年二月十三日要求變更二十六戶（本批建物全部戶數為二十七戶
）之設計，於九十年四月二十八日尚要求就Ａ建物為頂樓樓梯改向等三十五項設計之變更，當然使雜項工程之完工遲延，嗣於取得使用執照後，被告於九十年五月二十三日又再要求變更二十四戶建物之設計，工程完工日期當然因而順延，此實不能歸責原告，被告亦知之甚詳，否則，若原告確有如被告所言嚴重逾期及瑕疵未修補之情形，何以被告於九十年七月十六日、八月七日及九月十九日三日尚願給付工程款予原告，且未以逾期及瑕疵未修補等情形為抗辯。⒊被告歷次變更之時間及主要內容請參見九十一年九月三日原告準備書㈢狀之附
表Ａ，而各戶建物之歷次工程變更項目明細，請參見上開準備書㈢狀之附表Ｂ，至被告主張之追減項目及數字，原告特否認之。
⒋被告確於九十年二月十三日、四月二十五日、四月二十八日、五月二十三日及七月十日要求原告變更、追加工程項目。
⒌對照系爭契約所附之平面圖及變更工程平面圖，亦可證明系爭工程確有變更追加之情事。
⒍被告主張其最遲於八十九年十月二十六日即已將變更設計圖交原告，原告以遺
失為由再向被告重新索取一份云云，究其真意係謂兩份變更設計圖係屬同一，惟對照二份變更設計圖，可知兩份設計圖除部分相同外，仍有許多不同之處，此請參照變更設計圖上之「手寫變更設計部分」自明，其中Ａ建物甚至遲至九十年四月二十八日始提出變更設計圖，此請鈞院參酌Ａ變更工程平面圖自明，此一變更係住戶為增加頂樓面積之故，被告應住戶要求而變更，非因原告三樓浴室牆施作錯誤所導致。
⒎①除磁磚問題外，尚有更改大門門框尺寸或大門材質、樓梯踏步施作，水溝頂
施作花台、後圍牆設計、入口大門、採光罩及隔戶牆變更等問題，被告謂僅有磁磚選擇權問題，顯非實在。
②關於客戶磁磚選樣係被告公司指定使用羅馬磁磚（依慣例，均係業主指定建材），原告方依被告公司指示提出羅馬磁磚樣本交客戶選樣，嗣因羅馬磁磚貨源出現問題（與原告無涉），向被告反應後，被告乃指示改用冠軍磁磚，原告即依指示重新辦理選樣工作，被告謂此係因原告之誤判導致顯非事實。
③關於被告所提出之切結結書「浴廁部分」磁磚選樣統計上略有失誤，並非如被告所言，係整批建物之磁磚選樣均有失誤。
④採光罩部分：
採光罩部份於九十年七月十一、十二日尚在施工係因被告遲至九十年五月二十三日以後始提出採光罩之設計圖，此觀已附呈之「採光罩剖面尺寸圖」上有被告公司工地主任張世昌於九十年五月二十三日簽收字樣自明。
⑤大門結構工程部分：
大門之施作係因被告遲至九十年五月二十三日以後始提出入口大門之設計圖，此觀已附呈之「入口大門尺寸圖」上有被告公司工地主任張世昌於九十年五月二十三日簽收字樣自明。
⑥公共道路（中庭）打底粉刷部分：
按一般營建工程可大別為「結構工程」、「裝修工程」，鋼筋、模板、混凝土之施作屬「結構工程」部分，而打粉刷、磁磚舖設等美化工作則屬「裝修工程」；準此，公共道路（中庭）之打底粉刷即屬裝修部分，依系爭承攬契約第三條第六項：「除中庭及車庫地坪『裝修』表面外，餘均為本工程施作之範圍」之規定，公共道路（中庭）之打底粉刷即非屬本工程應施作之範圍。
⒏原告未能於九十年六月十五日前完工完全係因被告一再變更設計所致，原告實
無可歸責之原因；然退萬步言，縱原告有可歸責，被告主張每日按合約總價千分之一計算逾期違約金云云，核屬過高：
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當數額。民法第二百五十二條定有明文。本條所指違約金，不論其為損害賠償總額預定性或懲罰性違約金均有其適用。（最高法院五十年台抗字第五十五號判例、七十三年台上字第二八四七號判決）。又約定對違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人所得享受之一切利益為衡量標準（最高法院五十一年台上字第十九號判例意旨可資參照），至酌減是否相當，則應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量（四十九年度台上字第八０七號判例、八十一年度台上字第二四八四號判決意旨參），職故，被告自應舉證明其所受之損害為何，否則，被告主張每日按合約總價千分之一計算逾期違約金，請求扣抵工程總價十分之一，即五百二十萬元，自屬過高。
㈢本件並無總價承攬之適用：
⒈所謂「總價承攬」，係指簽約時承攬人依照定作人提供之圖說與工程詳細價目
表（或謂「標單」）之內容進行估價，將來若無變更設計或定作人指示部分工程拆除重做之情形時，均以該簽約時之總價計算；以本案而言，原告以含稅總價新台幣五千二百萬元承攬系爭工程，係於合約完全未變更追加或修改之情形下始有適用，倘若有變更追加致與原合約要求之圖說有差異，或被告就原告已施作完成但又要求拆除重做之重複施作部份，被告仍有付款之義務，此觀兩造間工程承攬契約書第十條第一項：「甲方對於本工程有隨時變更計劃及增減數量之權，乙方不得異議。惟在變更工程完成後如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價。」之約定自明，本件，以原圖說及實際施作之圖說（竣工圖）相比較，被告計追加七百一十四萬六千一百三十二元整之工程。
⒉工程承攬契書第十條第四項規定違背強制規定，無效：
按「保險契約訂定，要保人未於拒絕賠償請求後三個內起訴，其請求權即消滅者，依民法第一百四十七條及第七十一條之規定，自屬無效」，最高法院二十六年鄂上字第三五七號著有判例，另按「時效期間不得以法律行為加長或減短之。並不得預先拋棄時效之利益」、「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限」，民法第一百四十七條及第七十一條分別定有明文；兩造工程承攬契約書第十條第四項規定，並非僅是要式行為之約定，而係以法律行為減短消滅時效，揆諸上揭規定，自屬無效，是原告自得主張追加款。
四、綜上，本案確係因被告一再變更設計而致完工日期略有遲誤，惟原告確已依約完工及交屋，詎被告竟昧於事實，一再以不實言語將其形塑成弱勢公司，而將原告形容成憑恃財力壓榨小公司之惡質形像，實者，本件被告為謀取不當利益，先以不平等及刻薄之條款與原告訂約（此觀契約條款自明），又利用契約之漏洞一再作無理之變更，延滯完工日期，嗣又拒絕支付尾款及追加款，於訴訟中又一再以原告公司利用上市公司之財力壓迫被告公司之不實言論詆毀原告；進言之，被告公司於本案先利用契約條款不當要求原告作免費之變更工程，惟被告就各該變更設計竟又向客戶收取鉅額費用，顯見被告實係本案之不當得利者。
三、證據：提出原告所發九十年十一月二日新店郵局十九支局第七一三號、九十年十一月六日新店郵局十九支局第一五四五號存證信函各一紙、安侯建業聯合會計師事務所簽證原告八十八度財務損益表、變更工程追加減明細表各一份、工程變更一覽表、新建工程分戶彙總表、變更工程平面圖、被告村上春墅聯絡單及附件、契約所附一層、夾層、二層、三層、屋頂及突出物屋頂平面圖影本各一紙、客戶交屋修繕單二紙為證，並聲請將本件原告起訴請求之追加款部分送請台灣省土木技師公會鑑定是否有高估或灌水之情形。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）、原告之訴駁回。
（二）、若受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述本件請求工程款案件，依原告起訴請求之主張，主要爭點有：１、原告是否可解除契約並請求回復原狀等。２、原告是否得請求系爭工程之工程尾款？得請求之金額若干？３、原告請求變更追加工程款部分是否為有理由？４、被告主張原告工程逾期違約扣款之主張是否為有理由？針對上開爭點，被告將逐一在下列答辯理由加以說明。
壹、關於原告主張解除契約乙點，是否為有理由，說明如下：
一、原告未依承攬合約完成工作，自不能向被告請領報酬，被告並無給付遲延之情形，原告主張解除契約，當無理由。
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條訂有明文。原告主張解除契約並請求回復原狀，當應先證明其已依約完成給付，且被告有給付遲延之事實，方有解除權之可言。今原告既未證明其就系爭承攬合約已完成全部之工作，卻逕行主張解除契約，其理何在，殊難理解。
（二）原告主張其已完成全部承攬之工程，被告卻仍積欠工程尾款（原合約總價１０％）新台幣五百二十萬元云云，然查：
⒈依兩造工程承攬契約書第三條規定：「工程範圍：依工程圖說、銷售廣告內容
、及相關附件等。」，該條並有六款之例示規定，其中第四款規定「含社區入口大門結構、裝修及所有衛浴設備及配件。」第六款規定：「除中庭及車庫地坪裝修表面外，餘均為本工程施作之範圍」。原告依約應於九十年四月十五日取得使用執照，並應於九十年六月三十日完成全部工程（第七條），然其於逾期達一百餘日後，在九十年十月十九日未經被告（即定作人）之驗收，竟逕自撤離施工現場，不僅未依約完成工程，例如：社區入口大門裝修及中庭、車庫地坪基礎（就此部分被告已雇工施作）及屋頂地坪鋪設石英磚等工程均未施作，更有諸多施工瑕疵未改善，由此可知，原告並未完成工作，更何況，依兩造工程承攬契約書第二十四條規定，工程之驗收有初步驗收及正式驗收兩階段，其中正式驗收並須以書面為之，住戶交屋時需由原告、被告及住戶三方會同點收，公共設施之部分，除原、被告雙方外，亦必須會同住戶代表共同驗收。原告既未經正式驗收程序，當屬尚未完成工作。
⒉被告基於對預售屋購買戶之責任，在原告擅自無故撤離工地後，乃自行雇工進
行施作，代雇工已完成之部分有公共道路打底粉刷、社區入口大門設備、不銹鋼信箱排號及鎖匙點交、A1外牆欄杆修繕等，合計共支付新台幣五十萬四千一百七十七元，再加上原告依約應施作而迄今仍未施作之項目有屋頂地磚等項目，金額亦高達六十八萬四千餘元。原告迄今未能證明其已完成全部之工程，當無權向被告請求工程尾款，則其既無權請求工程尾款之承攬報酬，當不生被告給付遲延之問題，換言之，亦不生原告有解約權之條件。
二、原告未依約定請款日期向被告請領工程尾款，其請領之金額亦多屬浮報不實之金額，被告自無給付之義務，亦無給付遲延之問題。
（一）依兩造系爭工程承攬契約書第六條之規定（付款辦法）：乙方（即原告）應依下列規定按期以書面申請估驗計價，經甲方（即被告）核實後由甲方付款。．．．（一）開工後於每月三十日申請估驗工程款，次月十五日放款（參考付款比例辦法），經甲方估驗無誤後開立票期七天支票依付款比例付款。由前開契約規定可知，原告應於每月三十日申請估驗工程款，經被告核實估驗無誤後，被告始應付款，此亦為工程界估驗放款之常則。然而原告卻於九十年十月十一日提出之工程計價單及發票，欲向被告請款，然其既未依約於該月三十日提出申請估驗工程款，被告當無給付之義務。
（二）再觀之原告於九十年十月十一日所提出之工程計價單及發票，其既未依約於該月三十日提出申請估驗工程款，且其所稱已完成之工程更未經被告依約核實估驗，說明如下：
１、原告於九十年十月十一日之工程計價單上備註第一點及第二點稱其已交屋完成十四戶及交屋全部完成，並請足該部分全部比例之金額（即各2.5％），然查，原告於未告知定作人而逕自撤離工地時，並未完成全部之交屋程序，原告就此部分款項之主張，當無理由。
２、原告於備註第四點主張保固款2％，並請足全部之款項（即2％），然依本件工程付款辦法第十七點規定：「保固２％（交屋完成，開立保固支票請款）」，則原告既未完成全部之交屋驗收程序，當不得請領保固款，是以，原告就保固款之請求，亦無理由。
３、原告於備註第五點主張雜項工程裝修完成，並請領該部分之工程之餘額２．５％（原告之前已請領１．５％），然查，原告有社區入口大門裝修及中庭、車庫坪基礎及屋頂地坪鋪設石英磚等多項工程均未施作完成，更有諸多工程瑕疵未加修繕，因此，其主張請領雜項工程裝修完成之全部款項，該等工程既未經被告定作人之估驗，且原告實際上亦未施工完成，是以，原告就雜項工程為全部款項之請求，自有不當。
三、依民法第四百九十條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第五百零五條第一項訂有明文。再依兩造系爭承攬合約第六條第四款規定工程實際進度與預定進度落後達二十天（含）以上，或有瑕疵之工程未經修補等情形時，甲方可暫緩工程款之計價待缺失或落後進度改善完成始予放款，甲方並得依情節嚴重，終止合約，乙方不得異議。本件工程之承攬人即原告，於九十年十月十五日提出請領全部工程尾款之時，不僅未完成全部之承攬工程範圍已如前述，更有諸多瑕疵等待修補之處，是以，依前開民法之規定，原告既未完成工作，當無請領報酬之權利；且依兩造系爭承攬合約第六條第四款之規定，原告當時遲延之工期既已超過二十日，原告更有諸多瑕疵之工程未經修補之情形，被告依約當有權暫緩計價，待其工程改善完成後始予放款。
四、再查本件無論係「報酬給付」或「終止契約」之規定，雙方當事人均有合意，且亦明文訂於契約第六條及第二十九條中，而本件繫屬迄今原告空言已完工點交系爭工程而被告遲延給付，其逕予解除契約云云等，卻從未於書狀及言詞辯論中明白表示其「解除契約」之契約依據何在？蓋本件系爭契約僅有原告得因被告未按時支付工程款且是因可歸責於被告之事由時，得「終止契約」（參見系爭契約第二十九條第三項），但並無「解除契約」之規定。
五、綜上說明可知，原告既未完成工作，被告當無給付報酬之義務，原告所主張請領全部之工程尾款，並無理由，因此，原告主張行使解約權，即無理由可言，應予駁回。
六、退萬步言，倘鈞院仍認原告解除契約為有理由，則其請求之數額亦有疑義，說明如下：
（一）原告於其九十一年六月二十六日之準備書狀一，明白承認兩造間之承攬合約乃係約定總價承包，價金為含稅總價新台幣五千二百萬元。既如是，則其主張為履行合約所投入之成本為新台幣五千八百九十九萬四千零七十三元整，究係如何計算出來，原告應予舉證說明。
（二）其次，縱令原告所支出之成本因當初承攬約定時估價之錯誤或係因嗣後施工錯誤所造成成本之增加，對被告而言均僅是在系爭承攬契約範圍內之給付，換言之，依系爭契約所為之給付，其價額含稅後當僅在五千二百萬元內。
是以，原告以其承攬人方之事由（工程遲延及工程管理不當）所造成施工成本之增加，而欲向被告為主張，不僅違反總價承包之契約精神，亦無理由可言。
（三）原告又主張被告應賠償其履約之期待利益（其主張為原告年平均利潤百分之十）云云，然就原告所提出其公司損益表所列年度僅八八年及八九年兩個年度，當不足以此計算出所謂平均獲利比，何況，兩造間之系爭契約既約定總價承包含稅新台幣五千二百萬元，換言之，於締約當時原告所核算本件承攬工程之成本及履約利潤，共五千二百萬元，則原告所主張之履行利益，已包含在總價範圍五千二百萬元之內，焉再有於總價範圍外之履約期待利益可言，由此益證原告之主張實無理由，應予駁回。
貳、原告主張本件系爭工程工程尾款五百二十萬元乙點是否有理由之說明。
一、原告並未依約完成工作，當無請求被告給付工程尾款之權利。
（一）關於本件系爭工程之正式驗收，依合約第二十四條第二項之約定，於住戶交屋時由乙方（即原告），甲方及住戶會同點收；就公共設施部分，由住戶代表、甲方（即被告）會同驗收。上開約定為判斷原告是否已完成工作之標準，若原告無法提出上開正式驗收之書面資料，即難謂其已確實完成工作。
（二）本件原告提出Ａ12及Ａ13之交屋修繕單，惟姑不論Ａ12之客戶係於八月二十三日始簽名同意交屋，斯時原告已嚴重遲延完工日期，亦暫不論原告所提Ａ13之交屋修繕單上並無客戶同意交屋之簽名及同意交屋之日期，而就原告所承攬施作之工程金額高達五千二百萬元，當不應僅是施作Ａ12及Ａ13兩戶而已（該批建物工程總共有二十七戶），原告既未能舉證證明其已將全部之建物完工交屋，當無請求工程尾款之權利，其理甚明。
（三）原告於九十年十月十九日未經被告之驗收，擅自撤離工地，被告基於對預購戶消費者之責任，乃不得不一肩挑起所有後續未完成、未交屋之工程，例如Ａ15住戶即是被告在原告撤離後，自行雇工於九十年十月三十日修繕完成，與購買戶完成交屋手續，是以，原告主張其已完成全部工程完成交屋云云，自屬無據，應予駁回。
（四）另就公共工程部分，原告未依約與住戶代表及被告完成驗收手續即自行撤離工地，被告基於業主身份，必須面對客戶，對於每一個細節都必須給預售屋之客戶最滿意的答案，以維護得來不易的商譽，對於原告所遺留下公共工程部分亦是以最快的速度雇工完成，雖然被告已盡力趕工，但仍遲於九十年十一月二十九日才將整個大門工程完成，並將大門遙控器、卡片等交與住戶簽收使用。是以，原告一再主張其已完成工程云云，卻未能舉證以實其說，其主張自屬無據，應予駁回。
二、就原告請求給付工程尾款部分，基於雙方係承攬關係之法律觀點，逐一檢視原告所提出之請求：
原告於九十年十月十一日所提出的所謂的工程尾款五百二十萬元，其項目包含有
１、交屋完成十四戶2.5％（本期2.5％）。２、交屋全部完成2.5％（本期2.5％）。３、油漆工程完成3％（本期0.5％）。４、保固2％（本期2％）。５、雜項工程裝修完成4％（本期2.5％）。
則依民法第四百九十條之規定「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，本件工程尾款之請求，當應依前開法條之規定逐一檢視原告之主張項目是否已經完成工作，若未完成該一定之工作者，原告當無請款之權利。
（一）關於交屋完成十四戶2.5％（本期2.5％）。依兩造系爭合約第二十四條第二項約定：「正式驗收：１．．．２住戶交屋時由乙方（即原告）負責辦理，甲方（被告）及住戶會同點收。３正式驗收應以書面為之，如有檢修事項，乙方應儘速修妥，並經甲方簽章」，由前開契約條款可知，原告應負責以書面進行正式驗收，並需會同甲方及住戶點收，然查原告迄今未能證明其已依約完成十四戶之交屋書面資料，當無權請求此筆款項。
（二）交屋全部完成2.5％（本期2.5％）。此項目原告不得請求已甚為明確。蓋原告於未完工前即撤離工地，被告並還提出於原告撤離工地後，由被告完工交屋之一的A15戶交屋書面證據。足以反證原告之請求為不存在。
（三）油漆工程完成3％（本期0.5％）雖然關於油漆工程未經被告之驗收，但基本上，被告在工程的角度上勉強可以接受原告此部分油漆工程本期0.5％之請求。
（四）保固2％（本期2％）。原告在交屋前即撤離工地，並自撤離即未曾再進場施作，所有的保固工作完全由被告一肩挑起，以維護被告建設公司的商譽，換言之，原告毫無進行保固之事實，原告請求保固金，自無理由可言。
（五）雜項工程裝修完成4％（本期2.5％）很明顯的，原告雜項工程亦未施作完成，例如，依兩造雜項工程承攬協議書第三條第三項規定：「含雜項工程版頂之RC女兒牆及防水PU加地磚．．．」，而屋頂地磚迄今仍未施作，原告既未完成雜項工程之工作，當然不得請領款項。
（六）綜上說明可知，原告所謂的工程尾款，依前開之檢討，只得請領油漆工程本期0.5％之工程款，折算工程總價後為二十六萬元。
三、從承攬契約之規定分析，原告在工程未完成前，竟向被告主張工程尾款五百二十萬元之全部，並無理由，已如前述。退步言，若依參審專家之意見，在拋開法律及契約之觀點，就相關工程數據進行會算，就原告請求工程尾款之主張，可得出以下之結果：
（一）保固款2％應予剔除：計新台幣一百零四萬元。由於原告就系爭建案根本未有任何保固，此部分款項之扣除應無疑議，而保固款之扣除，以總工程款折合計算即為一百零四萬元。
（二）迄今未能完成之工程追減項目：新台幣六十八萬四千九百九十三元。原告迄今就屋頂地磚未能施作，水溝亦未粉刷，依被告之計算，原告未施作而應加以追減之項目及金額。合計共應追減六十八萬四千九百九十三元。
（三）由被告代雇工完成後續工程之支出：五十萬四千一百七十七元。原告未完工前即擅自撤離工地，留下一堆爛攤子給被告收拾，被告基於對預購戶之消費者的契約責任，當然必須自行雇工收拾未完成之工程，此部分之金額合計五十萬四千一百七十七元，相關項目及明細見被證物三十四號。
（四）原告柱頭施作錯誤，導致消費爭議之損失：新台幣十萬元。因原告之施作錯誤，導致Ａ２７與Ａ２６戶間之柱頭施作錯誤，並因此影響Ａ２７進出動線之不便，本爭議經消保官調解亦無法解決，最後，由被告賠償十萬元以補償Ａ２７戶住戶 許舜欽 之損失，則本件糾紛既是因原告施作錯誤所引起，自應由原告負賠償之責。
（五）鄰房維護部分：新台幣二十萬八千二百七十一元。依合約第二十條規定，原告於施工過程奶應注意鄰房或鄰地之安全，施工中若有侵害鄰地或鄰房之情事，應負責修理及回復。本件原告擅自撤離工地，留下一大堆鄰房回復事項未處理，被告基於建設公司必須對消費者負責之立場，被迫先雇工進行鄰房鄰地的維護事宜，就此部分之費用支出計有二十萬八千二百七十一元。
（六）經被告前開說明會算之結果，就原告所請求工程尾款五百二十萬元部分，至少必須扣除二百五十三萬七千四百四十一元，然必須說明強調的是，前開計算是在拋開了承攬關係之法律觀點下，所為之會算結果，謹供鈞院參考。
四、退萬步言，倘鈞院仍認原告得對被告請求工程尾款者，則依兩造合約第二十七條之規定，原告違約逾期超過一百日，就違約罰款部分，被告依契約第二十七條得在原告未領之工程款內扣款，是以，被告得以原告違約罰款將其工程尾款金額全部扣除。
（一）就原告依兩造合約第七條應在九十年四月十五日前取得使用執照，並應在六月三十日前完成全部工程（含雜項工程），各階段工程逾期，每日按合約總價千分之一計算，系爭契約第二十七條參照。本件原告逾期於九十年五月十四日始取得使用執照，該階段之工程已逾期二十九日，除此之外，原告依約應於九十年六月十五日前完成全部工程（含雜項工程），然而，原告於九十年十月十九日無故停工並撤離工地之日，亦未依約完成全部工程，其於此階段逾期遲延之日數超過一百五十日，加上前階段（即取得使用執照）所逾期之二十九日，則原告違約逾期日數高達一百八十日。詳細說明如後：
ａ、原告於應全部完工日即九十年六月十五日，尚在進行模版工程之組模、紮綁鋼筋、鷹架仍未拆除等。
ｂ、原告於九十年七月間尚在進行地磚鋪設工程、斜屋頂鋪設文化瓦工程、建物內部之施工孔尚未回復、外牆之鷹架亦尚未拆除。
ｃ、原告於九十年八月十九日始進行社區入口大門結構澆置灌漿施工，迄今此階段之工程逾期已達六十六日，並且迄於同年九月四日，該社區入口大門結構工程亦未能完成，此時原告於此階段之工程已逾期八十二日。
ｄ、原告於九十年九月十四日，尚在進行屋頂防水工程，於此時原告已逾期達九十二日。
（二）由上開說明可知，原告於九十年十月十九日無故停工並撤離工地時，其違約逾期之工期已超過一百日，依契約第乎十七條規定：逾期罰款「．．．以不超過總工程款10％為原則，本項罰款，甲方得在乙方未領之工程款內扣款，如有不足仍得向乙方追索之，甲方若另有損失，乙方亦應負賠償責任」，是以，被告依約有權就原告逾期應受罰款之數額，自其應得之工程款中扣除，並且得就因原告逾期所另受之損失求償之，則本件原告除因未完成全部工程，不得請領全部之工程款，而不生被告給付遲延之問題外，退步言，縱令鈞院仍認被告應給付工程款，則被告依約得以原告逾期違約罰款，扣除其應得之工程款，而原告所應受之逾期罰款金額即高達合約總價之百分之十，即新台幣五百二十萬元，原告所可請領之工程款尚不足用以扣抵逾期罰金，由此可證，原告除無權請領工程尾款外，縱令其得請領，亦遭被告依約以逾期罰款扣除一空，被告根本無庸再對原告為給付，甚至可對原告主張因其逾期所另生之損害。
參、原告主張工程變更追加款七百十四萬零四百五十六元，實無理由，應予駁回。
一、依兩造工程承攬契約書第十條第四項約定：「工程施工中若發生變更而致發生加減帳申請時，乙方（即原告）應於收到變更圖樣或變更通知，並經甲方（即被告）用印確認後在期限內（如無規定期限，則在壹個月內）以書面辦理加減帳申請。逾期則加帳以自願無償施工論，減帳由雙方議定合理單價後辦理追減帳。」，由此可知，原告欲主張追加帳款，須經被告用印確認該工程變更事項，原告並必須在用印確認工程變更後壹個月內以書面辦理加帳申請，逾期即以自願無償施工論。本件姑不論原告是否確有增加施作項目，依前開合約規定原告欲主張追加帳款，須經被告用印確認該工程變更事項，原告並必須在用印確認工程變更後壹個月內以書面辦理加帳申請，逾期即以自願無償施工論。原告所提出的追加或變更事項，幾乎都是屬於結構體施作前的變更，依契約第十條第五項之約定是含在總價內，不另計價的。更何況，原告又未能提出有於工程變更後壹個月內以書面辦理加帳申請並經被告公司用印之證據，當不得請求追加款。
二、關於原告所主張被告於九十年二月及五月尚進行變更工程云云云，然查：
（一）本件村上春墅新建工程契約，被告就客戶所提出之室內變更設計圖樣，早在八十九年十月九日即將Ａ１４－Ａ２３變更設計圖樣交與原告，最遲在同年月二十六日將最後一戶Ａ２４變更設計圖交與原告，換言之，被告於結構體施工前即已將客戶所要求之變更設計交與原告並經其工地主任簽收無誤。至於，何以原告又提出九十年二月十三日經兩造工地主任簽名之之變更設計圖，其原因無他，乃因為原告遺失了被告於八十九年十月間所交付之客戶變更設計圖，因此向被告重新索取一份，被告焉有不給之理，詎料，其竟以此主張被告未於結構體施工前交付變更設計圖而導致工程延誤，藉以脫免本身責任。是以，原告以被告遲於九十年二月十三日才提出變更工程設計圖，顯然有隱瞞事實，故意誤導鈞院之嫌，其主張自不足採信。
（二）關於原告所提出原設計圖上之「手寫變更設計部分」，該等手寫文字並非被告所寫，蓋該份設計圖既交與原告，原告要在設計圖上書寫何種註記當非被告所能控制，更何況該設計圖上亦無被告工地主任就該手寫部分予以簽名確認，是以，原告主張有變更追加之情形當不足採信。
三、原告主張工程承攬契約書第十條第四項規定違背強制規定無效云云，然查：
（一）關於工程之施作，若有任何足以影響到工程款金額之變更追加設計，本來即應經過定作人與承攬人雙方之確認，在未經定作人之確認同意施作或確認是否屬於變更或追加設計前，承攬人自行進行施作，則就該部分之施作既非屬工程承攬範圍，定作人當無給付報酬之義務。本件兩造工程承攬契約書第十條第四項之約定正是基於工程中通常會有一些因應實際施工狀況而增增減減之細部項目，而這些項目在增減過程中業主與承包商均有共識即不相互找補，至於若有影響到工程款金額之部分則必須要將雙方之權利義務加以明確，加以工程之施工一旦施作下去，在回復原狀上有相當之經濟上之困難與不利益，因此，在兩造系爭契約才約定第十條第四項，必須要由承攬人以書面提出追帳之請求並經定作人之確認，否則，既非兩造合意之工程範圍，當然是以無償施工論。
（二）本件系爭契約第十條第四項乃是確認兩造是否有追加施工合意之相關要件規定，此亦可稱之為要式之規定，並非時效之規定不可不辨，蓋若非依照第十條第四項之程序要件辦理，即無法確認承攬人即原告之追加施作項目及金額是否為兩造之承攬契約合意範圍內，亦即，在無法依照契約約定之程序及要件確認承攬人即原告之施作是屬於經兩造合意之追加工程，原告自無法依照本契約享有任何之請求權，既無請求權之發生，又何來消滅時效之問題，是以，原告主張工程承攬契約書第十條第四項規定違背強制規定無效云云，自無可採，應予駁回。
（三）進而言之，本件系爭工程之實際過程是從第一期至第九期請領工程款過程中，均未見原告提出要確認工程變更追加之項目，更未見原告提出因工程變更追加而要求請領追加的工程款，原告卻在最後一期的工程款中，一股腦的將結構變更追加、裝修變更追加全部統統都列到被告的帳上，原告此等違反工程契約、不符工程慣例之行為，當不生請求之權利。
四、關於原告所提出之工程變更追加明細表，主張有結構體追加及裝修部分追加云云，然查，原告所列之結構體追加或裝修追加，除未依約經被告用印確認，亦未能舉證以實其說外，其所提出之項目亦多屬兩造承攬契約範圍內本所應施作之項目，更有依合約屬原告應施作之項目卻未施作之情形，是以，原告主張變更追加工程款乙節，實無理由，應予駁回。
肆、關於被告主張以原告遲延工期超過一百日之違約罰款新台幣五百二十萬元扣抵或抵銷原告之請求，應有理由，說明如下：
一、被告對於原告工程逾期之事實已經為充分之舉證說明，被告所抗辯者乃為工期之遲延乃是不可歸責於原告，並舉工程變更、磁磚選色、農地過戶等問題茲為抗辯，被告逐一答辯說明如下：
（一）關於工程變更問題，前已說明被告就客戶所提出之室內變更設計圖樣，早在八十九年十月九日即將Ａ１４－Ａ２３變更設計圖樣交與原告，最遲在同年月二十六日將最後一戶Ａ２４變更設計圖交與原告並經其工地主任 許永隆 簽收無誤，換言之，被告於結構體施工前即已將客戶所要求之變更設計交與原告並經其工地主任簽收無誤（關於此點原告亦於九十二年六月十二日承認此一事實）。退步言，縱令原告因預售屋客戶之要求而有極少部分之修改，例如窗戶不做、浴缸不做或改淋浴水龍頭等，依參審專家之意見亦認為並不影響工程進度，並認為兩造所舉的變更部分應不會影響雜項工程完工時間，是以，原告以所謂之工程變更主張工程遲延不可歸責於原告云云，自不足採信。更何況若真有因被告之因素而變更工程（此為被告所否認），原告認為可能影響工程進度者，本即應向被告提出反應並要求延展工期，然本件系爭工程原告自開工施作迄於無故撤離工地之日止，從未向被告主張因被告之因素而請求延展工期，是以，原告於臨訟之際而故意杜撰之詞，當無參酌之價值。
（二）關於原告主張被告於九十年五月二十三日提出客戶磁磚變更設計，導致其遲延工期云云，然查：
１、關於客戶磁磚選樣之作業，被告公司配合原告公司所提出羅馬磁磚樣本，逐戶交與客戶選樣，於八十九年十二月底完成，並於九十年一月十一日交由原告工地主任許永隆簽收確認無誤，詎料，原告於九十年五月十七日會議中提出因原先所提供客戶選樣的羅馬磁磚，該公司在供貨上出現困難，因此，必須變更為冠軍磁磚，並希望被告公司通知客戶重新磁磚選色，此正是為何會有九十年五月二十三日變更設計之情形。
２、原告因其本身錯估市場上磁磚之供給情形，先以羅馬磁磚供客戶選色，卻又未能積極確保磁磚之供給，迨確知無法獲得原選樣之羅馬磁磚時，才又急忙地要求被告公司配合向客戶說明並變更為冠軍磁磚，不僅延誤工期，更造成被告公司商譽受損，尤有甚者，尚有Ａ１９客戶堅持不變更原有的羅馬磁磚選色，更是造成被告公司額外的困擾。
３、被告對原告變更磁磚選色所造成之困擾，基於工程合作之善意，均盡力配合並獨立處理客戶的抱怨，豈料，原告竟以其本身錯誤所造成選樣錯誤，大言不慚地主張是被告的過失云云，殊不知其偌大的上市公司商譽誠信何在。
（三）關於農地過戶與系爭工程取得使用執照乙事，有何相關，殊難理解，蓋使用執照之取得乃是建管單位針對系爭建地上所新建之建物是否符合建築法規及有無依建築執照內容為興建加以審核，與不同地號、不同地目之農地本來就是毫不相干，而參審專家對此亦表示農地之過戶應與使用執照之取得沒有相關，換言之，原告以農地過戶主張工期之遲延屬不可歸責於承攬人之事由云云，自無足採，應予駁回。
二、關於原告所抗辯工程逾期違約金過高之點，應無理由。蓋政府工程慣例承攬人方之工程逾期違約處罰都至少是以每遲延一日處罰總工程金額千分之一，甚至有處罰至千分之三之情形，此參見參審專家之意見亦可得證。足見本件工程逾期違約金之處罰約定並無過高之虞，更何況被告因原告工程嚴重逾期達半年，造成預售屋客戶嚴重不滿，被告除需補貼客戶之利息損失外（金額高達百萬元），更受有嚴重之商譽損失，是以，原告抗辯違約金過高云云，顯無理由。
三、依兩造合約第七條，原告應在九十年四月十五日前取得使用執照，並應在六月三十日前完成全部工程（含雜項工程），各階段工程逾期，每日按合約總價千分之一計算，系爭契約第二十七條參照。
本件原告逾期於九十年五月十四日始取得使用執照，該階段之工程已逾期二十九日，除此之外，原告依約應於九十年六月十五日前完成全部工程（含雜項工程），然而，原告於九十年十月十九日無故停工並撤離工地之日，亦未依約完成全部工程，其於此階段逾期遲延之日數超過一百二十日，加上前階段（即取得使用執照）所逾期之二十九日，則原告於撤離之日違約逾期日數即高達一百五十餘日。
依兩造合約第二十七條規定，被告自得對原告請求工程總金額百分之十違約賠償即五百二十萬元整，並得以此扣抵及抵銷原告工程款之請求。是以，縱鈞院仍認原告得請求工程款者，被告亦主張以逾期違約罰款主張抵銷之。
伍、末查，原告為上市之營造公司，被告於推出本件村上春墅建案時，因對原告公司之商譽及施工品質有所期待，故與原告簽立總價承包之承攬契約，將全部之工程大膽地交與原告施作，詎料，原告不僅施工進度嚴重落後，並且，在工程期間未依約事先徵得被告之同意，擅自更換了五個工地主任，造成工程品質嚴重低落（原告卻將此歸責於被告對工程品質要求過高所導致，然而，對消費者而言，給予最好的建築品質不正是建商的義務與責任嗎？），更有甚者，原告在工程未完成之際即撤離工地，完全漠視被告之權益，原告此種行徑正是俗稱「放管」行為，此乃工程界之大忌。被告於工程進行中都盡力配合原告之進度，從第一期款到第九期款項亦依約核估驗放，從不拖延，然此次原告不僅不檢討本身對被告「放管」之不當行為，亦不顧被告善意提出雙方進行會算解決爭議之建議，竟反過頭來挾其上市公司之財力，對被告正在促銷之新營建案進行假扣押，其目的無非欲以其雄厚財力逼被告這個嘉義地區小建商就範，且就原告起訴請求之工程追加款，大多是工程合約內應施作之項目，甚至有應施作為施作而應追減之項目，而之所以會有如此錯亂之情形發生，正是因為原告公司與現場施工單位的落差所致之，換言之，現場施工單位的施作與業主方面即被告均有相互配合協調，所以各期款項及估驗均相當順利，詎料，原告公司在工程即將收尾時發現此一系爭建案，原告公司可能沒有獲利，遂要求施工單位檢討，施工單位也虛應故事地報上一些變更追加項目以求符合原告公司獲利之預期，以脫免工地管理不當之責任，由此即可瞭解，原告身為上市公司，竟然是如此不負責任地處理工程事務，其所為之主張更是令人覺得突兀與不解，本件工程糾紛，被告遭受到承包商不負責任的放管行為，亦因消費者不滿工程拖延，造成被告公司商譽之損失，是以，被告公司是本件工程最大的受害者。
陸、綜上，原告主張均無理由，應予駁回。
三、證據：提出工程承攬契約書、嘉義市政府工務局使用執照各一份、現場照片二十四幀、原告於九十年十月十一日所提出之工程計價單及發票影本各一紙、存證信函、被告依約代雇工修繕之支出明細表各一份、施工期間鄰房抗議相關照片三幀、代雇工為鄰房維護及廢棄物清理之項目及單據、未完工項目估算金額影本各一紙、監工日報表七紙、變更工程平面圖二份、磁磚選色表、聯絡單、對照表、函文及郵件交寄執據、存證信函、監工日報表、Ａ１５交屋修繕表及鑰匙點交單、大門點交單、建材附約、柱頭施作錯誤之消費糾紛處理經過（嘉義市政府九十年十二月十一日九十府法字第一０五一八二號函）及賠償金額計算表各一份為證。
丙、本院依職權：一、指定參審專家 唐真真 建築師參與本件審判諮詢。
二、履勘現場。
三、向嘉義市政府函調八十九嘉市工局建使執字第三０七號使用執照之內部簽核資料。
理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項前段定有明文。再按當事人兩造以合意定第一審管轄法院者，如具備法定要件，當事人及法院均應受其拘束。關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判籍而優先適用。
二、本件兩造就本件工程承攬契約而渉訟時，已合意由本院管轄，有工程承攬契約書一紙影本附卷可稽（參照上開買賣契約書第三十二條規定），揆之首揭規定，縱令被告事務所在嘉義市，本院亦有管轄權，是以本件雖經原告向台灣嘉義地方法院起訴，惟據台灣嘉義地方法院九十一年五月二日裁定移送本院在案，有該院九十一年度重訴字第六三號裁定可稽，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：
（一）原告承攬之「村上春墅住宅新建工程」（以下簡稱系爭工程）於工程施工期間因有工程變更，致有諸多追加工程款；待完工後取得使用執照並點交與被告出售後，被告僅支付四千六百八十萬元，長期拖欠工程尾款（約總價百分之十）五百二十萬元及追加款七百一十四萬六千一百三十二元，合計達一千二百三十四萬六千一百三十二元，經原告定期催告其履行仍不履行，原告乃依法於九十年十一月十六日通知被告解除契約。職故，被告應於解除合約後負有回復原狀及損害賠償之義務，惟因建物已由被告銷售一空，被告顯然無法返還其所受領之給付物，故被告應依民法二百五十九條第六款之規定以償還價額之方式回復原狀，賠償原告為履行合約所投入之成本新台幣五千八百九十九萬四千零七十三元，另就損害賠償之部份，主要係履約之期待利益，以原告平均利潤百分之十計，應有五百八十九萬九千四百零七元，合計六千四百八十九萬三千四百八十元，扣除已支付之四千六百八十萬元，尚有一千八百零九萬三千四百八十元，原告僅請求其中一千二百三十萬六千一百三十二元。爰依契約解除後回復原狀、損害賠償請求權及給付承攬報酬請求權提起本件先位之訴，請求被告給付一千二百三十萬六千一百三十二元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
（二）鈞院若認原告前開解約之意思表示不合法，系爭合約仍有效存在，則被告尚積欠之工程尾款及追加款合計一千二百三十四萬六千一百三十二元，亦應依約給付原告前開工程款。原告爰依給付承攬報酬請求權法律關係，提起本件備位之訴，請求被告給付一千二百三十四萬六千一百三十二元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告未依承攬合約完成工作，自不能向被告請領報酬，被告並無給付遲延之情形，原告主張解除契約，當無理由：原告主張解除契約並請求回復原狀，當應先證明其已依約完成給付，且被告有給付遲延之事實，方有解除權之可言。今原告既未證明其就系爭承攬合約已完成全部之工作，卻逕行主張解除契約，其理何在，殊難理解。
（二）原告未依約定請款日期向被告請領工程尾款，其請領之金額亦多屬浮報不實之金額，被告自無給付之義務，亦無給付遲延之問題。
（三）再依兩造系爭承攬合約第六條第四款規定工程實際進度與預定進度落後達二十天（含）以上，或有瑕疵之工程未經修補等情形時，甲方可暫緩工程款之計價待缺失或落後進度改善完成始予放款，甲方並得依情節嚴重，終止合約，乙方不得異議。本件工程之承攬人即原告，於九十年十月十五日提出請領全部工程尾款之時，不僅未完成全部之承攬工程範圍已如前述，更有諸多瑕疵等待修補之處，原告既未完成工作，當無請領報酬之權利；且依兩造系爭承攬合約第六條第四款之規定，原告當時遲延之工期既已超過二十日，原告更有諸多瑕疵之工程未經修補之情形，被告依約當有權暫緩計價，待其工程改善完成後始予放款。
（四）本件繫屬迄今原告空言已完工點交系爭工程而被告遲延給付，其逕予解除契約云云等，卻從未於書狀及言詞辯論中明白表示其「解除契約」之契約依據何在？蓋本件系爭契約僅有原告得因被告未按時支付工程款且是因可歸責於被告之事由時，得「終止契約」（參見系爭契約第二十九條第三項），但並無「解除契約」之規定。
（五）綜上說明可知，原告既未完成工作，被告當無給付報酬之義務，原告所主張請領全部之工程尾款，並無理由，因此，原告主張行使解約權，即無理由可言，應予駁回。
（六）退萬步言，倘鈞院仍認原告解除契約為有理由，則其請求之數額亦有疑義，：原告於其九仞一年六月二十六日之準備書狀一，明白承認兩造間之承攬合約乃係約定總價承包，價金為含稅總價新台幣五千二百萬元。換言之，於締約當時原告所核算本件承攬工程之成本及履約利潤，共五千二百萬元，則原告所主張之履行利益，已包含在總價範圍五千二百萬元之內，焉再有於總價範圍外之履約期待利益可言。
（七）原告並未依約完成工作，當無請求被告給付工程尾款之權利。關於本件系爭工程之正式驗收，依合約第二十四條第二項之約定，於住戶交屋時由乙方（即原告），甲方及住戶會同點收；就公共設施部分，由住戶代表、甲方（即被告）會同驗收。上開約定為判斷原告是否已完成工作之標準，若原告無法提出上開正式驗收之書面資料，即難謂其已確實完成工作。
（八）就原告請求給付工程尾款五百二十萬元部分，被告認原告只得請領油漆工程本期０．５％之工程款，折算工程總價為二十六萬元，其餘部分均無請求之權。
退萬步言，倘鈞院仍認原告得對被告請求工程尾款者，則依兩造合約第二十七條之規定，原告違約逾期超過一百日，就違約罰款部分，被告依契約第二十七條得在原告未領之工程款內扣款，是以，被告得以原告違約罰款將其工程尾款金額全部扣除。
由上開說明可知，原告於九十年十月十九日無故停工並撤離工地時，其違約逾期之工期已超過一百日，被告依約有權就原告逾期應受罰款之數額，自其應得之工程款中扣除，並且得就因原告逾期所另受之損失求償之，則本件原告除因未完成全部工程，奴得請領全部之工程款，而不生被告給付遲延之問題外，退步言，縱令鈞院仍認被告應給付工程款，則被告依約得以原告逾期違約罰款，扣除其應得之工程款，而原告所應受之逾期罰款金額即高達合約總價之百分之十，五百二十萬元，原告所可請領之工程款尚不足用以扣抵逾期罰金，由此可證，原告除無權請領工程尾款外，縱令其得請領，亦遭被告依約以逾期罰款扣除一空，被告根本無庸再對原告為給付，甚至可對原告主張因其逾期所另生之損害。原告主張工程變更追加款七百十四萬零四百五十六元，因原告未能提出有於工程變更後壹個月內以書面辦理加帳申請並經被告公司用印之證據，當不得請求追加款實無理由，應予駁回等語置辯。
（九）原告主張伊向被告承攬之系爭工程，業已取得使用執照，被告並已將所建房屋出售完畢，有承攬契約書一份可稽，，並經本院會同參與審判諮詢專家唐真真建築師履勘現場屬實，製有勘驗筆錄一紙可稽。又被告支付四千六百八十萬元工程款，尚有工程尾款（原告約總價百分之十）五百二十萬元未支付，除油漆工程款二十六萬元，被告認可免可接受，願意支付，其餘部分屢經原告催討，均不獲支付等情，有承攬契約書、原告所發九十年十一月二日新店郵局十九支局第七一三號、九十年十一月六日新店郵局十九支局第一五四五號存證信函各一紙附卷可稽，且為被告所不爭，應堪信為真實。
四、則本件應審究之爭點有：（一）、除油漆工程二十六萬元工程款外，原告是否已完成系爭工程及有權請求系爭工程之工程尾款﹖若未能如期完成系爭工程，是否有可歸責於原告之事由﹖（二）原告請求變更追加工程款部分是否為有理由？（三）被告抗辯原告是否因工程逾期違約，而應依系爭工契約第二十七條之約定，每日按合約總價千分之一計算逾期違約金，並以之與未付之工程款抵銷，是否有理由？茲分述如下：
（一）原告固主張其已完成系爭工程，並提出被告公司客戶交屋修繕單、交屋單等為證，其中Ａ１２、Ａ１３二戶已於九十年六月三十日及七月二日簽名註記「同意交屋」，Ａ４、Ａ５、Ａ８、Ａ９、Ａ１０、Ａ１６、Ａ２６等戶亦簽名，註記「上述缺失已改善完成」、「同意交屋」等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，查：按兩造之系爭工程承攬契約書第二十四條約定：
「工程驗收：
㈠初步驗收：⒈工程全部完工含雜項工程經甲方（被告）進行驗收，．．．
㈡正式驗收：
⒈初步驗收後配合甲方（被告）完成交屋。
⒉住戶交屋時由乙方（原告）負責辦理，甲方（被告）及住戶會同點收。
⒊正式驗收應以書面為之，如有檢修事項，乙方（原告）應儘速修妥，並經甲方簽章。
⒋公共設施部份，由住戶代表（或住戶管委會）、甲方（被告）會同驗收。
⒌為期交屋順利，乙方（原告）應成立專人交屋專案小組，配合甲方（被告）處理交屋及檢修等相關事宜。
⒍正式驗收應於初步驗收後二個月內完成並結算結案」，則依上開約定，
系爭工程之初步驗收須經被告參與，正式驗收須以書面為之，住戶交屋時，並須由原告負責辦理，被告及住戶會同點收，原告提出之該交屋修繕單，不惟其中Ａ13之交屋修繕單上並無客戶同意交屋之簽名及同意交屋之日期，且全部簽收紀錄均未經被告簽字參與，且非正式之驗收書面，顯與系爭工程承攬契約書第二十四條之約定有違，另原告自承並未作成完工驗收之書面（本院卷貳，二八一頁），復無法舉證證明被告曾舉證被告工地主任張世昌與原告及住戶進行交屋，且前開交屋單及修繕單，並無被告工地主任張世昌之簽名，原告主張：依其手中所有之被告公司客戶交屋修繕單可知除Ａ、Ａ二戶已於九十年六月三十日及七月二日完成勘驗及交屋外，另尚有Ａ４、Ａ５、Ａ８、Ａ９、Ａ、Ａ、Ａ、Ａ等戶同意交屋，其餘住戶確亦係原告交屋，足證系爭建物確已完成驗收及交屋云云及「我們認為客戶簽收是工地主任簽收，就算是交屋了」（九十二年八月二十六日言詞辯論筆錄）云云，與前揭合約第二十四條之約定有違，自無足採。原告主張系爭房屋全部係由原告與住戶完成交屋手續，另聲請傳喚系爭工程其餘購買戶（除Ａ、Ａ、Ａ４、Ａ５、Ａ８、Ａ９、Ａ、Ａ、Ａ、Ａ以外購買戶）以明實情，並命被告陳報該等購買戶之姓名及住所云云，惟被告並不願提供該等購買戶之姓名及住所，原告亦迄無法提供該等住戶之姓名及住所以供本院傳喚（本院九十二年八月二十六日言詞辯論筆錄），且因原告並未踐行系爭工程承攬契約書第二十四條約定之驗收交屋程序，縱令原告確與住戶完成交屋手續，亦不符合系爭工程承攬契約書第二十四條之約定，故原告聲請傳喚系爭工程其餘購買戶（除Ａ、Ａ、Ａ４、Ａ５、Ａ８、Ａ９、Ａ、Ａ、Ａ、Ａ以外購買戶）以明實情一節，本院認無必要。
（二）按「工程期限：於民國九十年四月十五日前取得使用執照並於取得使用執照日起六十日內完成全部工程（含雜項工程）。」，系爭工程承攬契約書第七條定有明文。查本件系爭工程原告遲至九十年五月十四日方取得使用執照，業據兩造 陳明 在卷（本院卷貳，二六五頁），並據本院依職權向嘉義市政府函調本件八十九嘉市工局建使執字第三０七號使用執照內部簽核資料，有該府九十二年一月十日府工建字第０九二０００九七四二號函所附使用執照內部簽核資料一冊可稽，原告雖主張：於使用執照審查之際，因被告之故，致（相鄰）農地查驗不合格，使用執照之取得因此延誤，故使用執照未能於九十年四月十五日前取得，實不能歸責原告云云。惟查，使用執照乃建管單位針對系爭建地上之建物審核後，認其與建築法規之規定及建築執照之內容相符合，所發給之證明，相鄰農地因非屬興建基地之範圍，應與使用執照之取得無關聯，原告主張相鄰農地查驗不合格一節，縱令屬實，亦不能據以主張其遲延取得使用執照，有合法之免責事由。
（三）原告復主張被告先於九十年二月十三日要求變更二十六戶（本批建物全部戶數為二十七戶）之設計，於九十年四月二十八日尚要求就Ａ建物為頂樓樓梯改向等三十五項設計之變更，當然使雜項工程之完工遲延，嗣於取得使用執照後，被告於九十年五月二十三日又再要求變更二十四戶建物之設計，工程完工日期當然因而順延，此實不能歸責原告云云，按「工程變更：
㈠甲方（被告）對於本工程有隨時變更計劃及增減數量之權，乙方（原告）不
得異議。惟在變更工程完成後如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價。
㈡倘因甲方變更計劃致乙方須廢棄已完成工程之一部份或已到場之合格材料時
，甲方應會同驗收後，參照本合約所計單價計算給付，其已計價之材料，乙方應點交甲方驗收。
㈢有關工程變更經甲方指示需乙方繪製施工詳圖時，乙方應遵照辦理，並經甲
方確認後，方可施工。．．．」系爭工程承攬契約書第十條定有明文。查被告就客戶所提出之室內變更設計圖樣，早於八十九年十月九日至同年月二十六日期間將A1-A26變更設計圖樣交付與原告，並經原告工地主任許永隆簽收無誤，有經許永隆簽收之變更工程平面圖二十六紙可稽（本院卷貳，三十四至五十九頁），且為原告所是認（本院卷貳，二六五頁），是以被告既於工期中將變更設計圖交付予原告，且彼時距離完工日期九十年六月三十日尚有半年多之久，衡情當不致影響工程進度，況被告變更工程之時間、內容及各分戶之歷次工程變更項目明細，業據原告分別列附表Ａ、附表Ｂ（本院卷壹，二一二至二五三頁）可稽，細閱其變更工程之項目，多為客戶所提出之室內局部變更，甚至有些是追減工程項目（例如窗戶不做、浴缸不做或改淋浴水龍頭等），均不致影響工期及使用執照之取得時間，本院依職權選定之參審專家唐真真於本院審理時亦表示相同見解（本院卷貳，二六六頁、二六七頁）。原告以所謂之工程變更主張工程遲延係不可歸責於原告云云，洵非可採。原告另主張：若原告確有如被告所言嚴重逾期及瑕疵未修補之情形，何以被告於九十年七月十六日、八月七日及九月十九日三日尚願給付工程款予原告，且未以逾期及瑕疵未修補等情形云云，核屬原告一己臆測之詞，亦無足採。
（四）原告復主張：「１、關於客戶磁磚選樣係被告公司指定使用羅馬磁磚（依慣例，均係業主指定建材），原告方依被告公司指示提出羅馬磁磚樣本交客戶選樣，嗣因羅馬磁磚貨源出現問題（與原告無涉），向被告反應後，被告乃指示改用冠軍磁磚，原告即依指示重新辦理選樣工作，被告謂此係因原告之誤判導致顯非事實。
關於原告曾書立切結書，坦承『．．．因磁磚選樣統計失誤，茲敦請合基建設有限公司協助處理，倘若因此造成客戶之抱怨因而求償，本公司同意配合共同處理，並承受一切負擔』（本院卷貳，九十二頁）指係「浴廁部分」磁磚選樣統計上略有失誤，並非如被告所言，係整批建物之磁磚選樣均有失誤。
２、採光罩部分：採光罩部份於九十年七月十一、十二日尚在施工係因被告遲至九十年五月二十三日以後始提出採光罩之設計圖，此觀「採光罩剖面尺寸圖」（本院卷壹，三０八頁）上有被告公司工地主任張世昌於九十年五月二十三日簽收字樣自明。
３、大門結構工程部分：大門之施作係因被告遲至九十年五月二十三日以後始提出入口大門之設計圖，此觀「入口大門尺寸圖」（本院卷壹，三０七頁）上有被告公司工地主任張世昌於九十年五月二十三日簽收字樣自明。
４、公共道路（中庭）打底粉刷部分：按一般營建工程可大別為「結構工程」、「裝修工程」，鋼筋、模板、混凝土之施作屬「結構工程」部分，而打粉刷、磁磚舖設等美化工作則屬「裝修工程」；準此，公共道路（中庭）之打底粉刷即屬裝修部分，依系爭承攬契約第三條第六項：「除中庭及車庫地坪『裝修』表面外，餘均為本工程施作之範圍」之規定，公共道路（中庭）之打底粉刷即非屬本工程應施作之範圍」等語，惟查：
（１）磁磚之黏貼，尚不涉及工程之主體結構，亦即磁磚之黏貼，並非工程之要徑，原告主張因被告對磁磚選色及廠牌之變更之故，致無法如期完工，縱令屬實，亦不得以之作為展延工期之理由。
（２）又被告固於九十年五月二十三日始提出「採光罩剖面尺寸圖」及「入口大門尺寸圖」，有被告工地主任張世昌九十年五月二十三日簽收字樣為證，惟按採光罩工程與大門結構工程均為附屬工程，必須等到主體建築取得使用執照後才能進行施工，此乃工程進行先後順序之問題，蓋倘若連建物主結構都無法取得使用執照，則其餘周圍的附屬建物即無興建之必要及實益。是以被告無論何時交付「採光罩剖面尺寸圖」及「入口大門尺寸圖」，均與使用執照遲延取得無關。原告要不得執被告遲延提出採光罩剖面尺寸圖及入口大門尺寸圖為由，而主張其得不按期完工。況本件系爭工程於九十年五月十四日經嘉義市政府內部用印核發使用執照，此為兩造所不爭執，已如上述，被告在獲悉系爭建物取得使用執照，隨即在數日內之九十年五月二十三日，將採光罩及入口大門之設計圖交與原告進行施工，並不致因此造成遲延工期之情形。
３、末按系爭工程承攬契約書第十條約定：「工程變更：㈠甲方對於本工程有隨時變更計劃及增減數量之權，乙方不得異議。惟在
變更工程完成後如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價。㈡倘因甲方變更計劃致乙方須廢棄已完成工程之一部份或已到場之合格材
料時，甲方應會同驗收後，參照本合約所計單價計算給付，其已計價之材料，乙方應點交甲方驗收。
㈢有關工程變更經甲方指示需乙方繪製施工詳圖時，乙方應遵照辦理，並經甲方確認後，方可施工。
㈣工程施工中若發生變更而致發生加減帳申請時，乙方應於收到變更圖樣
或變更通知，並經甲方用印確認後在期限內（如無規定期限，則在壹個月內）以書面辦理加減帳申請。逾期則加帳以自願無償施工論，減帳由雙方議定合理單價辦理追減帳。
㈤客戶變更設計含在總價內，變更應於結構體施作前確認，結構體施作完
成後之變更另外辦理追加減帳。」，是以有關系爭工程之變更須經被告指示，需原告繪製施工詳圖時，原告應遵照辦理，並經被告確認後在期限內以書面辦理加減帳申請，方可施工。逾期則加帳以自願無償施工論，減帳由雙方議定合理單價辦理追減帳。
原告主張：公共道路（中庭）之打底粉刷即屬裝修部分，依系爭承攬契約第三條第六項：「除中庭及車庫地坪『裝修』表面外，餘均為本工程施作之範圍」之規定，公共道路（中庭）之打底粉刷即非屬本工程應施作之範圍，係屬追加部分，惟被告辯稱該公共道路部分係屬原告應施作之範圍，並非追加部分，依舉證責任分配原則，應由原告舉證證明公共道路（中庭）之打底粉刷工程曾經被告用印確認，亦即符合上開系爭工程承攬契約書第十條第四項之約定，然原告並無法就此部分舉證，則原告所施作之公共道路（中庭）之打底粉刷，依系爭工程承攬契約書第十條第三、四項之約定，尚不能視為追加工程，原告主張公共道路（中庭）之打底粉刷非屬本工程應施作（屬追加工程）之範圍，因此導致原告遲延交屋，係不可歸責於原告之事由云云，自無足採。
（五）系爭工程承攬契約書第十條第四項約定「工程施工中若發生變更而致發生加減帳申請時，乙方應於收到變更圖樣或變更通知，並經甲方用印確認後在期限內（如無規定期限，則在壹個月內）以書面辦理加減帳申請。逾期則加帳以自願無償施工論，減帳由雙方議定合理單價辦理追減帳。」，是以原告應於收到變更圖樣或變更通知，並經甲方用印確認後在期限內（如無規定期限，則在壹個月內）以書面辦理加減帳申請，惟於此時原告之請求權（因尚未施作）尚未發生，故兩造有關「逾期則加帳以自願無償施工論，減帳由雙方議定合理單價辦理追減帳」之約定，即與民法第一百四十七條有關禁止拋棄時效之規定，從而亦無民法第七十一條規定之適用。原告主張：兩造工程承攬契約書第十條第四項規定，並非僅是要式行為之約定，而係以法律行為減短消滅時效，依民法七十一之規定，自屬無效云云，亦無可採。
（六）綜上所述，原告並未完成全部工作，其未能於九十年六月十五日完工實難謂係因被告變更設計所致，原告以其無可歸責之原因，致遲延交屋，因而主張先位聲明：即被告應於解除合約後負有回復原狀及損害賠償之義務，惟因建物已由被告銷售一空，被告顯然無法返還其所受領之給付物，故被告應依民法二百五十九條第六款之規定以償還價額之方式回復原狀，賠償原告為履行合約所投入之成本五千八百九十九萬四千零七十三元，另就損害賠償之部份，以原告平均利潤百分之十計，應有五百八十九萬九千四百零七元，合計六千四百八十九萬三千四百八十元，扣除已支付之四千六百八十萬元，尚有一千八百零九萬下千四百八十元，原告僅請求其中一千二百三十萬六千一百三十二元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云，自無足採。
（七）本件兩造之承攬契約第二十七條約定：「逾期罰款：乙方倘不依照合約第七條規定之工程期限內完工，並完成瑕疵之修補改善者，應按各階段工程逾期之日數每日逾期罰款，按合約總價千分之一計算（若不逾總工期，則不予罰款）以不超過總工程款百分之十為原則，本項罰款，甲方得在乙方未領之工程款內扣除．．．」。
原告既無法舉證其有何免責事由，其復未能於約定之期限九十年六月十五日前完工，被告主張應按上開契約第二十七條之約定課以違約金，即有理由。原告復主張：被告以每日按合約總價千分之一計算逾期違約金，核屬過高云云。惟查：
１、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當數額。民法第二百五十二條定有明文。本條所指違約金，不論其為損害賠償總額預定性或懲罰性違約金均有其適用。（最高法院五十年台抗字第五十五號判例參照）。又約定對違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人所得享受之一切利益為衡量標準（最高法院著有五十一年台上字第十九號判例參照），至酌減是否相當，則應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。（四十九年度台上字第八０七號判例參照）
２、本院審酌原告於系爭工程未完工之際即將人員、機具撤離工地，此種情形於工程業界而言，確屬不當，被告因此必須自行善後所有未完成之工程，造成相當損失，又本件參審專家唐真真建築師表示：「．．．我們建築師公會的逾期罰款是千分之一到千分之三，所以千分之一是常規」（本院九十二年七月二十四日言詞辯論筆錄）等情，因認上開契約書第二十七條約定「逾期以每日按合約總價千分之一計算逾期違約金」，並未過高。
３、查原告依約應於九十年六月十四日完成全部工程，迄其於九十年十月十九日無故停工撤離工地之日止，其逾期日數逾一百二十日，加上取得使用執照所逾期之二十九日（依約應於九十年四月十五日前取得使用執照，郤遲至九十年五月十四日方取得），總計原告違約逾期日數一百五十餘日，原告所應受之逾期罰款即高達合約總價百分之十，即五百二十萬元，故縱令被告自承尚應給付油漆工程款二十六萬元，已如上述，惟被告主張與逾期違約金罰款抵銷，原告亦不得再對被告有所請求。
（八）末按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項訂有明文。再依兩造系爭承攬合約第六條第四款規定「工程實際進度與預定進度落後達二十天（含）以上，或有瑕疵之工程未經修補等情形時，甲方可暫緩工程款之計價待缺失或落後進度改善完成始予放款，甲方並得依情節嚴重，終止合約，乙方不得異議」。原告既迄未完工，無論依前揭民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項之規定，抑或依承攬合約書第六條第四款之約定，其自無權請求給付尾款，又原告並未依兩造之約定踐行工程之追加（系爭工程承攬契約書第十條）手續，已如上述，從而原告備位聲明主張若系爭契約仍有效存在，被告應給付尚積欠之工程尾款及追加款一千二百三十萬六千一百三十二元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云，亦無足採。
五、末查，原告並未依兩造之約定踐行工程之追加（系爭工程承攬契約書第十條）手續，依約定原告不得請求此部分之追加款，是以原告聲請送台灣省土木技師公會鑑定原告所請求之追加款是否有高估之虞云云，核無必要。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年九月九日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法官孫玉文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年九月九日~B法院書記官陳淑貞