裁判字號：最高行政法院92年裁字第1276號裁定
裁判日期：民國92年09月10日
裁判案由：護照
最高行政法院裁定九十二年度裁字第一二七六號
抗告人甲○○訴訟代理人乙○○右抗告人因與相對人內政部警政署入出境管理局間護照事件，抗告人不服中華民國九十一年六月二十七日臺北高等行政法院九十年度訴字第三九六九號判決不合法部分，提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、原審就抗告人不服我國駐美國臺北經濟文化代表處依相對人民國八十七年四月二十七日（八七）境孝字第二二四九九函所為行政處分部分，雖以不合法為由，一併判決駁回，惟其性質為裁定，抗告人對之不服，雖以上訴方式為之，其性質亦為抗告，本院依抗告程序處理，合先敍明。
二、按提起撤銷訴訟，須以經過合法訴願為其前提，其未經過訴願程序，提起行政訴訟，自非法所許，此觀行政訴訟法第四條第一項規定甚明。又按訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於三十日內提起之，修正前訴願法第九條第一項定有明文（現行法第十四條第一項）。次按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項亦定明文。
三、本件抗告意旨略謂：本件訴願受理機關不是內政部就是行政院，且有認為系爭戳記並非行政處分，因其註明於護照末頁，不具任何意義，抗告人無意中發現。又因該戳記未送達，不具行政處分之形式，原審法院未舉證證明送達之事實，逕行認定抗告人此部分之訴不合法，應屬違法。相對人委由美國臺北經濟文化代表處在護照上加蓋「尚未履行兵役義務」之戳記，並無法源依據，造成對抗告人權益之損害，因其未通知抗告人，依民法第九十五條，行政程序法第一百二十八條規定，自知悉起算，抗告人此部分之訴訟，依訴願法第一條、第十四條規定，並未逾越法定期間。綜上所陳，本件行政處分違背中央法規標準法第五條、第六條及行政程序法第一百五十八條規定，屬無效之處分，抗告人知悉在後，提起本件訴訟符合訴願法第一條、第十四條規定云云，為此，請裁定廢棄原審裁定（即此部分之判決）云云。經查，相對人係依「接近役齡男子申請出境作業規定」第一條、第二條、第五條及第八條：「為使接近役齡男子申請出境後，於起役之年前返國接受徵兵處理，履行兵役義務，特訂定本規定。」「本規定所稱接近役齡男子，係指年滿十六歲當年一月一日起至年滿十八歲當年十二月三十一日止之男子。」「接近役齡男子出境，其護照之效期，以三年為限，並在其護照上加蓋『尚未履行兵役義務』戳記；除有特殊原因經中央部會核准者外，不得為僑居身分加簽及在國外辦理護照延期。」「具有僑居身分之接近役齡男子不適用本規定。」等規定，委託我國駐美國臺北經濟文化代表處於抗告人系爭護照上加蓋『尚未履行兵役義務』戳記。系爭戳記未經內政部同意不能消戳，且於國外換發護照時，僅能換發三年有效期之役男護照，不能變更為華僑身分，不能換發十年有效期之護照，且返國後尚需補服兵役等情，業據原審法院審認無誤，系爭戳記係相對人就此公法上具體事件所為之決定，並直接發生影響抗告人權益法律效果之單方行為，自屬行政處分；且由相對人委由我國駐美國臺北經濟文化代表處為之，原處分機關自屬相對人，抗告人如不服，自應向內政部提起訴願。本件原審法院係以抗告人約於八十七年五月十六日左右收受駐美國台北經濟文化代表處郵寄之系爭護照之事實，業據抗告人之訴訟代理人於原審九十一年四月二十二日準備程序中稱：「護照是向我國駐華盛頓代表處（按應係駐美國台北經濟文化代表處）申請，由於是以郵寄方式送達，應於八十七年五月六日後約十天（按依此計算約為同月十六日）抗告人收到此護照。」等語，尚符合一般郵務送達之日數，堪予採信。抗告人既已合法收受系爭護照之送達，對於系爭護照末頁加蓋有系爭戳記乙事，自難諉為不知。抗告人主張其係於收到護照後大約二年即八十九年七月間放暑假時始發現乙節，並無證據證明，尚難遽予採信。計其提起訴願之期間，應自八十七年五月十七日起算，抗告人住在美國，扣除在途期間四十四日，至八十七年七月二十九日（週三）即已屆滿，抗告人並未對之提起訴願而告確定。依抗告人八十九年十月九日訴願書、同月十八日訴願補充理由書記載，係不服被告八十九年九月六日（八九）境義蘇字第一○八一五二號函提起之訴願，並非不服相對人加蓋系爭戳記之處分提起，足見此部分尚未經過合法之訴願程序，抗告人起訴請求撤銷相對人蓋系爭戳記之處分，難認為合法為由，駁回抗告人此部分之訴，揆諸首揭說明，核無違誤。又抗告人護照加蓋戳記，其送達事實，業經原審調查明確，已詳前述說明，即抗告人收受系爭護照之送達，自無適用民法第九十五條、行政程序法第一百二十八條規定之必要。另抗告人向內政部提起訴願，僅係不服相對人八十九年九月六日（八九）境義蘇字第一○八一五二號函處分，並不及於相對人八十七年四月二十七日（八七）境孝字第二二四九九號函處分，其逕向原審法院提起此部分撤銷之訴，自不合法。抗告意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年九月十日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十二年九月十日