裁判字號：最高法院92年台上字第4905號刑事判決
裁判日期：民國92年09月10日
裁判案由：墮胎等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四九○五號
上訴人乙○○選任辯護人 羅紀雄 律師上訴人丙○○原名游選任辯護人楊揚律師上訴人甲○○選任辯護人 李聖隆 律師右上訴人等因墮胎等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第一三二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一二四九四、一二七五八、一三一三六、一三六七○、一三八九三、一三
八九四、一三八九五、一三八九六、一三九三一、一三九三二、一三九三三、一三九
三四、一三九三五、一三九三六、一三九四六、一三九四七、一三九四八、一三九四
九、一三九五○、一三九五一、一三九五二、一三九五三、一四三六三、一四三六六、一四六五九、一四六六○、一四六六一、一四七五二、一四七五三、一四八七七、一四八七八、一四八七九、一四八八○、一四八八一、一五二八二、一五六七○、一五六七二、一五七四二、一五七四三、一五七四四、一五七四五、一五七四六、一五
七四七、一五八六四、一五八六五、一五八六六號、八十八年度偵字第一九六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○共同營利加工墮胎部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分（即丙○○、甲○○共同營利加工墮胎部分）。本件原判決認定上訴人甲○○（具助產士及護士資格）在台北市○○街十四之三號二樓經營惠仁婦產科診所，其明知並未具合法醫師資格，竟自民國八十二年間某日起，單獨基於執行醫療業務之概括犯意，在上開診所為女性病患從事婦科治療之醫療行為，每次收費約新台幣（下同）三、四百元。嗣又自八十五年十一月間起，與同未具醫師資格之上訴人丙○○（原名 游碧蓮 ）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，在上述診所，由甲○○主其事，丙○○為助手（擔任打針、抬病人及洗器械等工作），共同受懷胎婦女之囑託而使之墮胎；每次收費四千元，丙○○每次則可分得五百元至一千元不等之代價；嗣經檢察官於八十七年九月一日前往上開診所搜索而查獲等情。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○共同營利加工墮胎部分之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處丙○○、甲○○共同連續意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按醫師法第二十八條第一項前段所稱之「醫療業務」，係指以繼續之意思，反覆執行醫療行為之社會活動者而言，自屬繼續犯，而無連續犯規定之適用。原判決認定甲○○自八十二年間某日起，即單獨基於執行醫療業務之概括犯意，在惠仁婦產科診所內為女性病患從事婦科治療之醫療行為等情。倘若無訛，則其反覆執行醫療業務之行為，應屬繼續犯，而無連續犯之適用。乃原判決理由竟謂：甲○○多次單獨執行醫療業務行為（看診），時間相接，構成要件相同，係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯論以違反醫師法第二十八條之一罪云云（見原判決第四十五面第一、二行、第八行至第十行）。其將甲○○單獨執行醫療業務，而違反（八十一年七月二十九日修正之）醫師法第二十八條第一項前段部分，認屬連續犯，而依刑法第五十六條之規定加重其刑，依上說明，自有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決認定甲○○自八十二年間某日起，即單獨基於執行醫療業務之概括犯意，在惠仁婦產科診所內為女性病患從事婦科治療之醫療行為，每次收費約三、四百元；並自八十五年十一月間起，與丙○○共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，在上開診所共同受懷胎婦女之囑託而使之墮胎，每次墮胎收取對價四千元等情，而併論以八十一年七月二十九日修正之醫師法第二十八條第一項前段之罪，及刑法第二百九十條第一項前段之罪之連續犯；惟其對於甲○○究竟於何時？為何位女性病患從事婦科治療行為？其所謂「婦科治療之醫療行為」之具體內容為何？前後治療之人數或次數大約若干？以及甲○○與丙○○二人究竟於何時？為何位懷孕婦女實施墮胎之行為？前後共有幾人？次數共計若干？等攸關違反醫師法犯罪之實質內容，以及墮胎部分能否成立連續犯之重要事實，均未於事實欄內詳加認定記載，自不足以為適用法律之依據。㈢、本件起訴書另指丙○○與甲○○二人自八十二年間某日起，即在上開診所為女性病人治療淋病、梅毒等花柳病，每次收費約三、四百元，迄八十七年九月一日為警查獲等情，認丙○○此部分所為併涉犯（八十一年七月二十九日修正之）醫師法第二十八條第一項前段之罪嫌。原判決對於丙○○此部分被訴之事實並未加以判決，亦未於理由內說明該部分應否不另為無罪之諭知，難謂無已受請求之事項而未予判決之違法。㈣、卷查甲○○於原審聲請傳訊證人 馬敬恕 醫師，以證明扣案如原判決主文第四項所諭知沒收之藥品、器械均係馬敬恕醫師所寄存，非伊所有等情。原判決理由雖說明證人馬敬恕已死亡，有其除戶謄本可按，已無從傳訊云云（見原判決第三十九面第四行至第七行）。惟查原審卷內並無馬敬恕之除戶戶籍謄本可考；且依甲○○提出於本院之台北市萬華區第一戶政事務所九十一年八月十二日馬敬恕戶籍謄本，及台北市萬華區柳鄉里辦公處同日開具之證明書各一份觀之，證人馬敬恕應無原判決所稱已死亡之情形，究竟實情如何？甲○○上開所辯是否可信？此與前揭物品得否諭知沒收有關；原審未詳加調查明白，遽謂馬敬恕已死亡，而無從傳訊云云，亦嫌調查未盡。以上或為丙○○、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○營利加工墮胎部分有撤銷發回之原因。
貳、駁回部分：
一、乙○○、丙○○營利加工墮胎致人於死部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○（具助產士資格）、丙○○係原設於台北市○○區○○路一段一一一號崇愛婦產科診所（自八十七年六月間遷址並改名為「中山婦產科診所」）之實際負責人及護士助理。於七十八年十月十三日上午， 黃蓉嬌 （下稱 黃女 ）因懷胎三個月而前往崇愛婦產科診所求診，並囑託乙○○為其實施墮胎手術。傅、游二人均明知渠等並未具合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，或為懷胎婦女實施人工流產手術；且在客觀上能預見，若使用藥物、針劑不當或過量，均可能導致病患發生危險或死亡。竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，以三千元至五千元之代價（正確金額不詳），由乙○○先命丙○○為黃女注射不詳之鎮靜劑及麻醉藥劑，而執行醫療業務。詎黃女於注射針劑後約十五分鐘即出現呼吸困難、雙手緊抓胸部揮舞等不適症狀。傅、游二人見狀，隨即由乙○○為黃女施打強心針劑，見無效果，二人即迅招計程車將黃女送至台大醫院急救，惟黃女仍於到達醫院前死亡等情。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○營利加工墮胎致人於死部分之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處乙○○、丙○○共同意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎，因而致人於死罪刑。已敘明右揭事實，業據丙○○於警詢時供承不諱，核與證人 黃金龍 、 黃永金 、 賴曉冬 證述情節相符。而乙○○事後與黃女家屬黃金龍達成民事賠償和解，應允賠償一百萬元，並一次給付九十萬元，而免除其餘十萬元等情，亦據乙○○及黃金龍分別供證在卷，並有雙方所簽立之協議書影本一份附卷可稽。且乙○○於七十八年十月二十七日將其以 孫耀起 醫師（下稱孫醫師）名義製作黃女之死亡證明書一份，交付黃女家屬持向戶政機關辦理除戶登記，亦據證人黃金龍、黃永金證述明確，足見丙○○之自白與事實相符，應堪採信。又乙○○經營上開診所本係以營利為主要目的，而丙○○於偵查中亦供承每次墮胎手術索價約三千元至五千元等語；故本件雖因黃女已死亡而無法查知其等向黃女索費之正確數額，但並不影響於其等營利意圖之認定。再未具合法醫師資格者，不得執行醫療業務或擅自施行人工流產（即墮胎）手術，違者應依（八十一年七月二十九日修正之）醫師法第二十八條之規定懲處，此觀之同法第二十八條第一項前段及優生保健法第十三條之規定甚明。乙○○、丙○○二人均自承未具合法醫師資格，竟受黃女之囑託，擅自為黃女施行墮胎（即人工流產）手術；而其等於施行墮胎手術時因注射針劑不當而造成黃女死亡，雖並無致黃女死亡之故意，但對黃女因注射針劑不當而發生死亡之結果，在客觀上應可預見，且渠等注射針劑不當與黃女死亡間具有相當因果關係，自應對黃女死亡之結果負責。是其等所為除構成刑法第二百九十條第二項前段之罪外，並同時觸犯八十一年七月二十九日修正之醫師法第二十八條第二項、第一項前段之罪，應依想像競合犯之例，從一重依刑法第二百九十條第二項前段處斷；為其所憑之證據及認定之理由。並以乙○○雖辯稱：黃女並未懷胎，至其診所係做陰道整型手術，並非墮胎；且黃女係由孫醫師為其看診，伊與 游女 係在孫醫師之指示下，為黃女注射針劑，並無擅自執行醫療業務或為黃女墮胎之情事。至伊賠償黃女家屬九十萬元，係因當時孫醫師已下班，而伊係診所之負責人，始由伊出面與黃女家屬和解；況該賠償之九十萬元中，其中二十萬元係由孫醫師支付，不能以此即認其有擅自為黃女墮胎致死之犯行云云。丙○○雖辯稱：伊不知乙○○未具醫師資格，且伊僅係協助 傅女 從事護理工作，並未擅自執行醫療業務。又黃女並未懷胎，當日係由孫醫師看診，並作陰道整型手術，並非為其墮胎。又卷內並無黃女繳費之證據，難認其與乙○○意圖營利。
此外，伊於警詢之自白，係為獲交保而為不實之陳述，自不得作為唯一之證據云云。然查黃女當時已懷孕三個月，因與胎兒之父親吵架而有意墮胎等情，已據黃女之女兒賴曉冬證述在卷。且丙○○於警詢及偵查中已供承黃女係前往該診所做會陰整型及墮胎手術等語，而證人黃金龍於警詢及檢察官偵訊時亦均證稱：傅女告訴伊謂黃女是要墮胎，惟打麻醉針後即發現不對等語。足見傅、游二人辯稱黃女並未懷孕且未為其墮胎云云，均非可信。雖傅、游二人又以受孫醫師指示為黃女施打針劑等詞置辯。然訊之孫醫師已否認上情。且傅、游二人所辯，不僅與丙○○初供歧異，亦與證人黃金龍、黃永金、賴曉冬等人所述情節不符。而乙○○對於如何支付賠償金九十萬元一節，始則稱因孫醫師當時尚未開始手術，因此該九十萬元全部由伊支付等語。嗣又改稱：由伊出七十萬元，孫醫師出二十萬元云云，前後並不一致。參以黃女死亡後，乙○○擅自以孫醫師之名義偽造黃女之死亡證明書交付黃女家屬，益見其心虛。況乙○○於檢察官搜獲上述協議書後，曾多次私下要求孫醫師出面承認黃女之墮胎手術為其所施做，然均被拒絕等情，亦據孫醫師陳述在卷，並有其所提出之訪客表及面談時所留字跡之報紙各一份在卷可稽。更何況乙○○係上述診所之負責人，孫醫師則受僱於傅女，若黃女之墮胎確係孫醫師所指示或親自施行，何以乙○○當初未要求其出面負責，反而自行與黃女家屬協調和解，並賠償九十萬元？而於時隔約十年之後始要求 孫某 承擔責任？顯違常理。足見傅、游二人所辯係由孫醫師指示對黃女施行墮胎一節，亦係飾卸之詞，難予採信。至乙○○所舉證人 許經宏 雖證稱：乙○○曾於七十八年十月十三日將驗孕檢體送請其所開設之幸安醫學Ｘ光檢驗院檢驗，結果呈陰性反應等語。證人 許國邦 證稱：乙○○曾以電話詢問其關於黃女是否因子宮內膜增生引起月經不正常出血云云。然查許經宏所經營之上開醫學檢驗院每日須處理大量檢驗業務；而證人許國邦為醫學教授兼任醫師，平日亦忙於教學及看診。渠等於時隔近十年之後，竟能清楚記憶傅女於十年前送驗檢體或電話請教之事，其可信性已值懷疑。且傅女本身既開設崇愛婦產專科診所，理應備置驗孕之必要器械或試劑，乃其竟謂缺乏驗孕試劑而向幸安醫學Ｘ光檢驗院商借，並將驗孕檢體送請 許某 判讀云云，亦與情理有悖。況傅女所經營之診所既聘有孫醫師駐診，若有疑問，應可就近請教孫醫師，實無須捨近求遠，反以電話向證人許國邦詢問之理，是上述證人之證詞，均與情理不合，難以採為有利之認定。又證人 朱秀芬 雖證稱：黃女前往崇愛婦產科就診之當天早上孫醫師有在該診所看診等語；而乙○○所提出孫醫師書寫之黃女七十年八月四日診療紀錄單上，亦載有英文「Ｏ、Ｔ」等字樣；然不能憑此即認定孫醫師有於七十八年十月十三日為黃女施行墮胎手術或指示施打麻醉等針劑之事實。就傅、游二人所辯，如何不足以採信；以及證人許經宏、許國邦、朱秀芬所述，如何不足以採為有利之認定，均於理由內一一詳加論敘及指駁。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由矛盾或採證違反證據法則等違背法令之情形。乙○○上訴意旨略以：丙○○所供先為黃女作會陰整型手術，然後再墮胎一節，與常理不合，原判決採為證據，自有不當。又游女並未提及有為黃女施打「鎮靜劑」之情形，原判決未憑證據，遽認游女有為黃女施打「鎮靜劑」之事實，亦有不合。再黃女當時並未懷孕，其至診所係作會陰整型手術，並非墮胎，原審遽認伊等為其施行墮胎手術，不無違誤。又證人黃金龍、黃永金、賴曉冬所陳均屬傳聞或推測之詞，原判決採為不利之認定，亦屬違法。此外，案發當日係由孫醫師為黃女看診，伊與游女係在孫某指示下為黃女施打針劑，並非擅自執行醫療業務，原審遽予論罪科刑，亦有不當云云。丙○○上訴意旨略稱：伊依乙○○之指示協助處理醫療事宜，不知傅女未具合法醫師資格，自無違反醫師法之故意。又黃女當時並未懷胎，原審遽認其與傅女共同為其墮胎，亦有不當。再伊於警詢所供，係受警方利誘所致，原判決採為唯一之證據，亦有違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法。查原判決就其如何認定傅、游二人均無合法醫師資格，竟意圖營利擅自為已懷胎三個月之黃女施行墮胎手術，因注射麻醉等針劑不當致黃女死亡等事實，已敘明所憑之證據及認定之理由綦詳。且原判決對於傅、游二人所辯黃女並未懷胎，彼等係在孫醫師指示下為黃女作會陰整型手術，並非為其墮胎等語，如何係卸責之詞，而均不足以採信，亦依據卷內資料一一詳加指駁及說明，難謂有何理由不備或採證違反證據法則之情形。又丙○○在原審已迭次陳明案發當日有為黃女施打「鎮靜劑」之事實（見原審卷㈠第二二二頁、卷㈡第二十八頁、第二十九頁）。乙○○上訴意旨謂游女從未述及為黃女施打「鎮靜劑」一節，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再證人黃金龍、黃永金、賴曉冬等人所陳關於黃女生前曾表示有意墮胎，以及渠等獲知黃女死訊，暨與傅女私下協議和解賠償事宜等經過情形，均係就渠等親自見聞之事實而為證述，原判決採為不利之佐證，難謂於法有違。上訴意旨謂前開證人所陳俱屬傳聞、推測之詞，不得採為證據云云，自非可取。此外，游女雖謂其自白係受警方利誘所致，但並未具體說明警方究竟係以如何利誘之方式使其自白犯罪，且原判決除依據游女之自白以外，並依據證人黃金龍、黃永金、賴曉冬等人之證述及前述協議書等多項證據資料，作為認事之依據，並非單憑游女警詢之自白作為唯一之證據。丙○○上訴意旨指摘原判決採用其警詢筆錄作為唯一之證據云云，亦屬誤會。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，漫指為違法，並仍就黃女有無懷胎暨渠等有無為黃女施行墮胎手術等單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其等此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、丙○○使公務員登載不實公文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○被訴使公務員登載不實公文書罪案件，原審係依刑法第二百十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人丙○○竟復對該部分一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月十五日
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