最高行政法院92年度判字第1192號判決

裁判字號：最高行政法院92年判字第1192號判決

裁判日期：民國92年09月10日

裁判案由：護照

最高行政法院判決九十二年度判字第一一九二號
上訴人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人內政部警政署入出境管理局代表人甲○○右當事人間因護照事件，上訴人不服中華民國九十一年六月二十七日臺北高等行政法院九十年度訴字第三九六九號判決無理由部分，提起上訴。本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人起訴主張：上訴人為民國000年0月0日生，七十六年八月五日（年九歲）持公務護照隨同服務於泰國代表處經濟組之父丙○○前往泰國，八十三年七月八日返國，同年七月三十日出境，八十七年間申請換發普通護照時，經被上訴人委由我國駐美國臺北經濟文化代表處於護照末頁加蓋「尚未履行兵役義務」戳記，丙○○於八十九年八月十三日陳請註銷護照戳記，經被上訴人以八十九年九月六日（八九）境義蘇字第一○八一五二號函否准所請，上訴人不服，循序提起行政救濟，均遭駁回。惟查「役男出境處理辦法」雖經司法院釋字第四四三號解釋，以該辦法係依徵兵規則委由內政部訂定，欠缺法律授權依據，違背憲法保障人民居住及遷徙自由之意旨，應由上開解釋令公布日起至遲於屆滿六個月失其效力。然該處理辦法於上訴人行為時仍屬有效之法規。上訴人依行為時該處理辦法及其他相關之規定，於八十三年七月八日返國，同年月三十日再出境俱屬得免辦理役政手續之行為，與法應無不合。次查兵役法於八十九年修正公布第一至五十二條條文時，增訂第三條第二項；復於八十九年二月二日兵役法施行法修正公布第五十九條及第七十八之一條條文時，於第七十八條之一第六項明定「接近役齡男子出境審查作業與護照管理，由內政部定之。」八十九年五月二十五日內政部始依據該授權制定上開管理規定，足證八十二年內政部函頒之「接近役齡男子申請出境作業規定」為欠缺法律授權之法規，有違中央法規標準法第五條第二款之規定。亦屬於行政程序法第一百五十八條所稱「無法律授權而剝奪或限制人民自由權利者」無效之情形。另依「接近役齡男子申請出境作業規定」亦可知，其規範之對象確為十六至十八歲男子初次申請出境者，而非及於十五歲以前出國，於接近役齡時返國再出境者為對象。且「接近役齡男子申請作業規定」及「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則」均非中央法規標準法所稱之命令，而係被上訴人辦理役齡男子或接近役齡男子出入境業務時之業務處理方式，屬下達於機關內部生效的規章，顯非經法律明確授權得以限制人民權益或自由之行政命令，與法律保留原則有違。又「役男出境處理辦法」之法律位階高於被上訴人所援引之「接近役齡男子申請出境作業規定」及「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則」，且依前所述，「役男出境處理辦法」於司法院解釋後半年內仍有其效力，自應優先適用。被上訴人逕行在護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記，增加法律所無之限制，尤其護照效期屆滿，不在學或逾越在學年齡即不予換照，更剝奪人民憲法所賦予之基本權利。被上訴人未察於此，逕依辦理業務時之「業務處理方式」規定在上訴人護照上加蓋「尚未履行兵役義務」戳記，復以當時漏蓋，援引八十九年制定之「接近役齡男子出境審查作業與護照管理規定」回溯於八十七年換照時補蓋為由駁回被告之申請，其認事用法，顯有違誤，（一）依行政訴訟法第八條第一項規定，請判決塗銷系爭護照上戳記（二）依行政訴訟法第五條第二項規定，請判決被上訴人應註銷上訴人第Ｘ00000000號護照上關於「尚未履行兵役義務」之戳記。被上訴人則以：按「役齡前在國外就學男子放寬服役年齡限制處理原則」㈡３規定：十五歲以前出境男子部分，接近役齡時返國再出境，應按「接近役齡男子申請出境作業規定」辦理。該作業規定第五點規定：接近役齡男子出境，護照應加蓋「尚未履行兵役義務」戳記；查上訴人000年0月0日出生，七十六年八月五日（九歲）依親出國，於八十三年七月八日返國，返國時已屆滿十六歲，為接近役齡男子。上訴人於八十三年七月三十日持公務護照出國，屆役齡後繼續留在國外，確實迄未返國完成兵役義務。八十七年間在國外申請換發普通護照，護照末頁應依規定加蓋系爭戳記。因上訴人當時未屆役齡，不適用「役男出境處理辦法」。上訴人於八十九年八月十三日陳請註銷護照末頁「尚未履行兵役義務」戳記，被上訴人考量渠情形特殊，唯恐影響上訴人之權益，依「接近役齡男子出境審查作業及護照管理規定」第四點規定，轉請內政部審查。再於八十九年九月六日以（八九）境義蘇字第一○八一五二號函，將內政部八十九年八月三十一日台（八九）內役字第八九八一四五一號函示內容，轉知上訴人。被上訴人處理方式並無違誤或不當等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨，及調查證據結果以：查上訴人之父丙○○於八十九年八月十三日向被上訴人陳情註銷系爭護照上系爭戳記，被上訴人依內政部八十九年八月三十一日台（八九）內役字第八九八一四五一號函：「說明：．．．蔣先生於十五歲前即依親出國就學，若就學情形符合役男出境處理辦法第五條、第十八條規定，在學期間返國短期停留，得檢附經驗證之在學證明申請再出境；至護照末頁『尚未履行兵役義務』前可否註銷一節，由於接近役齡男子申請出境作業規定及役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則，係分別於八十二年二月十七日及八十三年七月二日發布，而蔣先生曾於八十三年七月三十日再出境，因此若其當時出境已具有僑居加簽身分資格者，始得同意其註銷護照末頁『尚未履行兵役義務』戳記，否則仍應移簽為宜。」而以八十九年九月六日（八九）境義蘇字第一○八一五二號函復之。查上訴人之訴訟代理人迄該院辯論終結止，未能提出其申請註銷系爭護照上系爭戳記之實體法依據，而依「接近役齡男子出境作業規定」第五點後段規定「除有特殊原因經中央部會核准者外，不得為僑居身分加簽及在國外辦理護照延期」，其權責在內政部，上訴人依行政訴訟法第五條第二項規定，請求判決被上訴人註銷系爭護照上之系爭戳記，尚乏依據，為無理由，應予駁回。另上訴人於八十三年七月八日返國，旋於同年七月三十日再出境時年十六歲，為「接近役齡男子」，而非「役齡男子」。被上訴人依行政院八十二年二月四日台八十二內字第二八五三號函准予修正，國防部仰依字第○九五八號函與內政部內役字第八二七三號函會銜頒布之及國防部八十三年七月二日仰依字第四六七三號函與內政部八十三年七月二日台內役字第八三○一一七七號函會銜發布之「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制」，說明㈡關於十五歲以前出境男子部分之處理原則為：「⒈護照之核發按現行規定辦理。⒉在學期間返國短期停留申請再出境，按前述㈠⒉項處理原則辦理。⒊接近役齡時返國再出境，應按『接近役齡男子申請出境作業規定』辦理。」上開「接近役齡男子申請出境作業規定」係為使接近役齡男子申請出境後，於起役之年前返國接受徵兵處理，履行兵役義務而訂定，符合兵役法第一條規定中華民國男子依法皆有服兵役之義務之立法目的。被上訴人依「接近役齡男子申請出境作業規定」第一點、第二點、第五點及第八點等規定，於系爭護照上加蓋系爭戳記，應無不合。上訴人既非役男，其主張被上訴人不應適用「接近役齡男子申請出境作業規定」，應優先適用「役男出境處理辦法」規定，而依行政訴訟法第八條第一項規定，請求本院判決塗銷系爭護照上之系爭戳記，為無理由，判決駁回上訴人之訴。上訴意旨，除持前詞外，並以：查上訴人於陳情及訴願程序時即一再主張被上訴人適用無法律授權之「業務處理方法及規定」在上訴人護照上加蓋系爭戳記為違法無效之處分，有違中央法規標準法第五條第二款、同法第六條及行政程序法第一百五十八條第一項第二款等規定，並以之為實體法依據訴請註銷系爭戳記處分。惟原審竟以「上訴人之訴訟代理人迄本院辯論終結止，未能提出其申請註銷系爭護照上戳記之實體法依據」駁回上訴人之訴，此顯與事實不符。又系爭戳記加蓋於護照末頁，未有任何註記及說明其有行政處分之意思及不服該行政處分之救濟方法和權責機關。且經陳情及訴願決定時，訴願機關亦未告知上訴人被上訴人非權責機關，即逕以訴願為無理由而駁回上訴人之訴願。原審以內政部為權責機關，否准上訴人依行政訴訟法第五條第二項規定之請求，如此屬實，其有之過失責任亦非可歸責於上訴人。次查「接近役齡男子申請出境作業規定」經訴願機關自認為「非中央法規標準法所稱之命令」，而係「義務處理方式規定」。而「役男出境處理辦法」於本件行為時尚在司法院釋字第四四三號解釋失效前，所以就本件而言應優先適用「役男出境處理辦法」而非「接近役齡男子申請出境作業規定」，原審不察，認上訴人上訴主張無理由，否准上訴人依行政訴訟法第八條第一項規定請求判決塗銷系爭戳記，顯為適用法規不當。另原審於準備程序中不當行使闡明權，審判筆錄之記載亦與上訴人所表達之意思有所不同，影響上訴人權益，此於法顯有不合。請判決廢棄原審判決、訴願決定及原處分均撤銷，並請註銷上訴人護照上關於「尚未履行兵役義務」之戳記等語。經查，被上訴人係依接近役齡男子申請作業規定第一點、第二點、第五點與第八點，及役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則之規定，委由我國駐美國臺北經濟文化代表處在上訴人系爭護照加蓋「尚未履行兵役義務」，尚非無法源依據。上開作業規定與處理原則尚非中央法規標準法第七條規定所稱之命令，而係主管機關內政部根據其職掌頒佈之行政規則，供其所屬機關辦理役齡男子或接近役齡男子出入境業務時裁量之依據，因其內容與八十九二月二日修正公布之兵役法第三條規定：「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。．．．男子年滿十五歲之翌年一月一日起，至屆滿十八歲之年十二月三十一日止，稱為接近役齡男子。」並不牴觸，本院認可適用於本件之審理。依內政部八十二年頒布之接近役齡男子申請出境作業規定第一點、第二點、第五點及第八點規定：「為使接近役齡男子申請出境後，於起役之年前返國接受徵兵處理，履行兵役義務，特訂定本規定。」「本規定所稱接近役齡男子，係指年滿十六歲當年一月一日起至年滿十八歲當年十二月三十一日止之男子。」「接近役齡男子出境，其護照之效期，以三年為限，並在其護照上加蓋『尚未履行兵役義務』戳記；除有特殊原因經中央部會核准者外，不得為僑居身分加簽及在國外辦理護照延期。」「具有僑居身分之接近役齡男子不適用本規定。」另內政部八十九年五月二十五日函頒之接近役齡男子出境審查作業及護照管理規定第一點、第二點、第三點、第四點「本規定依兵役法施行法第七十八條之一第六項規定訂定之。」「本規定所稱接近役齡男子，係指年滿十五歲之翌年一月一日起，至屆滿十八歲之年十二月三十一日止之男子。」「接近役齡男子申請護照之申請書，應先經內政部派駐外交部領事事務局人員審查，於申請書註記尚未履行兵役義務戳記。領務局於核發之護照末頁，依審查結果核蓋尚未履行兵役義務戳記。前項護照應加蓋之戳記，各相關單位若發現其未註記者，應請其至領務局補蓋。」「年滿十五歲之年十二月三十一日前已取得之護照，若於屆接近役齡或役男期間，尚未具僑居加簽資格，而有入出境者，雖護照上未加蓋尚未履行兵役義務戳記，亦不得為僑居身分加簽及在國外辦理換發護照。」本件上訴人為000年0月0日生，七十六年八月五日（年九歲）持公務護照隨同駐泰國代表處經濟組之父丙○○前往泰國，八十三年七月八日返國，同年七月三十日出境，八十七年間申請換發普通護照時，經被上訴人於護照末頁加蓋「尚未履行兵役義務」戳記，於法並無不合。又依憲法第二十條規定，人民有依法服兵役之義務，兵役法第一條即規定：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務」，此項義務並不因上訴人幼齡即出境國外而消失，為兼顧人民居住遷徒自由之權利及役政管理之必要，乃有接近役齡男子申請出境作業規定等，依該等作業規定於上訴人護照上所蓋戳記，係為役政管理上之必要，並未增加上訴人之義務。又被上訴人於加蓋戳記時，上訴人僅係接近役齡男子，並非役男，自無適用「役男出境處理辦法」，原處分並無違背司法院釋字第四四三號解釋意旨。至於訴願法第四條第六款規定，不服直轄市政府所屬各級機關之行政處分者，向直轄市政府提起訴願之規定，於本案無適用餘地。又關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，行政訴訟法第一百三十二條準用民事訴訟法第二百十九條定有明文。上訴人雖質疑原審法院行使闡明權，令其陳明起訴所依據之法條，即起訴訴訟種類，業經書記官記明筆錄，尚難謂訴訟程序有重大瑕疵。被上訴人據以處理系爭上訴人護照之法規，即接近役齡男子申請出境作業規定及役齡前在國外就學男子放寬服役年齡限制處理原則分別於八十二年二月十七日及八十三年七月二日函頒，而上訴人於八十三年七月八日返國，返國時已屆滿十六，為接近役齡男子，依役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則（二）３規定，十五歲以前出境男子，接近役齡時返國再出現，應按接近役齡男子申請出境作業規定辦理，而該規定第五點規定，接近役齡男子出現，護照應加蓋「尚未履行兵役義務」戳記，惟當時未加註，八十七年間上訴人申請換發普通護照時，被上訴人依該規定於護照末頁加蓋「尚未履行兵役義務」戳記，並無違法。原審法院認上訴人於該院言詞辯論終結止，未能提出其申請註銷系爭護照上系爭戳記之實體法依據，依行政訴訟法第五條第二項規定，請求該院判命被上訴人註銷系爭護照上之系爭戳記，尚乏依據為由，判決駁回上訴人此部分訴訟，尚無違誤。又被上訴人依「接近役齡男子申請出境作業規定」第一點、第二點、第五點及第八點等規定，於系爭護照上加蓋系爭戳記，已詳前開說明。上訴人既非役男，其主張被上訴人不應適用「接近役齡男子申請出境作業規定」，應優先適用「役男出境處理辦法」規定，而依行政訴訟法第八條第一項規定，請求本院判決塗銷系爭護照上之系爭戳記，為無理由為由，判決駁回上訴人此部分訴訟，亦無違誤。綜上所述，本件上訴意旨難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月十日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十二年九月十日