最高行政法院95年度判字第1831號判決

裁判字號：最高行政法院95年判字第1831號判決

裁判日期：民國95年11月09日

裁判案由：商標評定

最高行政法院判決
95年度判字第01831號上訴人立貫國際實業有限公司代表人己○○訴訟代理人 陳益軒 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人戊○○
參加人乙○○
丙○○丁○○甲○○庚○○上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國94年3月24日臺北高等行政法院92年度訴字第5554號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：㈠、本件上訴人於民國86年7月9日以「代木」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第1類之未加工的人造樹脂，即：環氧樹脂、多元樹脂、石油樹脂、聚胺樹脂、熱固性樹脂、熱塑性樹脂、脲脂樹脂等商品，向被上訴人申請註冊，經審查准列為註冊第834024號商標。依據參加人藍弘實業有限公司向經濟部所提出之公司「變更登記事項卡」之資料以觀，該公司之營業項目中，登記「⒈一般進口貿易業務；⒉有關前項業務之代理經銷報價及投標業務（期貨除外）；⒊前各項有關業務之經營及投資」，該公司根本不具有生產於86年間上訴人所登記註冊商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第1類之未加工的人造樹脂，即：環氧樹脂、多元樹脂、石油樹脂、聚胺樹脂、熱固性樹脂、熱塑性樹脂、脲脂樹脂等商品，從而又如何執參加人益弘公司所提出之發票及廣告型錄影本等資料，做為認定早於86年7月9日系爭商標申請註冊前，市場上已有生產、使用或行銷、販賣「代木」商品之事實，原判決與鈞院77年判字第1410號判決相互違背，有判決違背法令。㈡、上訴人在原審已說明86年7月9日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第1類之未加工的人造樹脂，即：環氧樹脂、多元樹脂、石油樹脂、聚胺樹脂、熱固性樹脂、熱塑性樹脂、脲脂樹脂等商品，向被上訴人申請註冊系爭商標前，業界乃以「樹脂」二字泛稱各個種類的樹脂，甚且至今「代木」二字仍非通用名詞，此觀新世紀化工化學大辭典，其中epoxyresin（環氧樹脂）、petroleumresin（石油樹脂）、polyurethane（(聚胺基甲酸脂）、polyurethanefoam（聚胺基甲酸酯泡沫）、resin（樹脂）、thermoplastic（熱塑性塑）、thermoplasticadhesive（熱塑性樹脂膠黏著劑）、thermoplasticresin（熱塑性樹脂）Lthermosetting（熱固性塑膠）、thermosettingresin（熱固性樹脂）等之說明。南亞塑膠工業股份有限公司環氧樹脂產品系列簡介DM；長春人造樹脂股份有限公司環氧樹脂產品簡介DM；德芫股份有限公司目錄DM；廣奕工業股份有限公司簡介DM。舉凡專業辭典、各化工大廠產品簡介、MD等，就商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第1類之商品均未以「代木」二字形容之，顯見「代木」之字並非業界通用詞彙，無法使一般消費者立即聯想到系爭商標所指定之商品，故系爭商標之註冊並無違反前揭商標法第37條第10款之規定。然對於上述有利於上訴人之說明，原判決不予採納，卻未予理由說明，有判決不備理由之違背法令。㈢、上訴人於商標評定與訴願程序中多次指明，參加人藍弘公司所據以提出評定之發票影本，似有重覆更改寫的痕跡，以及從發票品名上而言，益弘實業有限公司雖另行提出82年12月、85年9月、85年10月、85年11月、85年12月之發票原本，證明業界早已有將「代木」兩個字，做為該類商品本身之說明，然其購買之代木數量亦不多，反觀同期我國有關當時，就商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第l類之未加工的人造樹脂，即：環氧樹脂、多元樹脂、石油樹脂、聚胺樹脂、熱固性樹脂、熱塑性樹脂、脲脂樹脂等商品，其市值豈是少於百億之市值，且上訴人於原審辯論意旨狀中，已有所質疑，豈可僅因一家與上訴人利害相關之參加人所開立之發票上如此之記載，即就此認定「代木」二字已是一般樹脂之通稱？原判決不論有關當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第1類之未加工的人造樹脂，即：環氧樹脂、多元樹脂、石油樹脂、聚胺樹脂、熱固性樹脂、熱塑性樹脂、樹脂等商品之市值有多少？竟逕行認「代木」二字，已為當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第1類之未加工的人造樹脂，即：環氧樹脂、多元樹脂、石油樹脂、聚胺樹脂、熱固性樹脂、熱塑性樹脂、脲脂樹脂等商品名之通稱，對於上訴人之質疑，亦不論述其不採之理由為何，其認定不僅理由不備，且顯有違經驗常理之處。㈣、有關系爭「代木」商標，其文表上或可解釋為「代替木材」之意思，然該名詞既非得以用做該類商品之全部功能之用，是亦不得執此做為認定該商標是所謂商品本身之說明。蓋環氧樹脂、多元樹脂、石油樹脂、聚胺樹脂、熱固性樹脂、熱塑性樹脂等商品，其用途應不限於僅「代替木材」而已，其工業上之用途何寬廣，是何能僅因其中之環氧樹脂所製作之一小部分成品，確實有用在模型之用途上，取代原有木材之使用，即將系爭商標「代木」兩字解釋是產品本身之說明？況且，現今模型之製作材質尚有諸多用「金屬」、「木材」、「塑膠」、「玻璃纖維」、「石膏」、「PU」等諸多材質製作，故原判決顯有判決違背法令之誤。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人未提出答辯狀。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標係由單純之中文「代木」二字所構成，按系爭商標圖樣之中文「代木」一詞，係利用特殊之填充劑，摻入樹脂或塑膠當中，而形成之質材（合成樹脂），因其性質類似木材，利於模型之製作或加工等用途，故業者泛稱為「代木」，業據參加人提出之發票及廣告型錄影本等證據資料顯示，早於86年7月9日系爭商標申請註冊前，市場上已有生產、使用或行銷、販賣「代木」商品之事實。故上訴人以中文「代木」作為系爭商標圖樣指定使用於環氧樹脂等商品申請註冊，顯係與其商品本身之說明具密切之關連性，依社會一般通念，自係表示所指定使用商品有關之說明文字，系爭商標之申請註冊應有前揭法條規定之適用。上訴人雖主張其向被上訴人申請註冊系爭商標前，業界乃以「樹脂」二字泛稱各個種類的樹脂，甚且至今「代木」二字仍非通用名詞，就前揭商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第一類之商品均未以「代木」二字形容之，顯見「代木」二字並非業界通用詞彙，無法使一般消費者立即聯想到系爭商標所指定之商品；且參加人據以提出評定之附件三發票影本似有重覆改寫的痕跡，以及從發票品名上也僅有二張是註明購買代木，尤其購買之代木數量亦不多，豈可就此認定「代木」二字已是一般樹脂之通稱。另從評定附件四發票影本觀之，亦可見該發票同時填寫「環氧樹脂」及「代木」兩種不同名稱，誠如參加人所言環氧樹脂即是代木，該發票又何須畫蛇添足重覆填寫兩種不同名稱，故附件三、四之發票影本上「代木」二字極可能事後偽填，不足為憑。況該等發票僅係影本，上訴人既否認其為真正，被上訴人自應就其真實性負舉證之責等等。經查，參加人丙○○就其評定時所提之發票影本雖未提出原本供核，尚不足認評定時丙○○所提之發票（即評定證據附件三）為真正（丙○○於審理時另提85年8月份、86年5月份之統一發票，其中雖有多張記載品名為環氧樹脂代木之發票，惟因與評定所提附件三之證據無關聯，係屬新證據，爰不予論究）。惟參加人庚○○於審理中提出發票原本五本，其中參加人庚○○於評定時所提出85年9月12日（買受人東美事業有限公司）、85年10月11日（買受人韋恆企業有限公司）發票影本核與存根聯原本相符，且其發票存根聯之日期、發票號碼聯貫，筆墨顏色相符，並無塗改痕跡，堪信為真，足見於85年間業者之間已有以代木作為交易之品名。再依評定時參加人所提藍弘實業有限公司印行之合成代木等產品型錄，係該公司為介紹其產品之說明，亦為業界所常見，乃不特定之第三人均可取得者，自可推定屬一般人可共見共聞之公開宣傳廣告。該型錄雖未有印製日期之揭示，惟由其上所列臺北地區聯絡電話為7碼及型錄上標有「光麗彩藝印刷」字眼觀之，依經驗法則當可判定該等型錄應係於87年1月1日臺北地區電話號碼改為8碼前時已印製，參之參加人所提85年9月26日印製營業目錄而取得之發票，可證該廣告型錄應係86年以前所印製。上訴人雖指該廣告型錄屬影本，其證據能力即有疑慮，退步言，縱該廣告型錄為真實，亦僅能視為87年1月1日前所印製，而非86年以前即印製完畢，於此，如何證明上訴人86年7月9日以系爭商標申請註冊前市場上已有生產、使用或行銷、販賣代木商品之事實等等。經查，參加人於93年12月22日本院準備程序中補提前揭藍弘實業有限公司環氧樹脂合成代木板之型錄係正本，並非影本。且有參加人提出85年9月26日印製該型錄之發票原本供參。上訴人雖一再質疑該發票之型錄之關連性。但查，依參加人庚○○於審理時所提藍弘實業有限公司82年12月、85年9月、85年10月、85年11月、85年12月之發票原本參互以觀，藍弘實業有限公司自82年間即有甚多以代木環氧樹脂、代木、代木硬化劑品名銷售貨品，堪認上開型錄所示之環氧樹脂合成代木板於上訴人86年7月9日以系爭商標申請註冊前市場上已有生產、使用或行銷、販賣代木商品之事實。另上訴人於評定答辯時所提出之審定第00000000號「代木及圖參PLASTICWOOD」商標，該商標圖樣除另有圖形外，亦有「代木」及「PLASTICWOOD」之文字，且係81年9月19日申請，82年1月16日審定公告，指定使用於補土、填充劑、防水膠，由該商標圖樣使用「代木」、「PLASTICWOOD」文字及指定使用之商品參互以觀，足見81年間起從事銷售補土、填充劑、防水膠商品之業者即有將塑膠或合成樹脂作為質材者稱之代木。再依所謂「商品之說明」，係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即不得申請註冊，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要。而「代木」一詞，依前所述，既已為業者作為塑膠或合成樹脂質材之代稱，則上訴人僅以單純中文「代木」作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於未加工的人造樹脂，即：環氧樹脂、多元樹脂、石油樹脂、聚胺樹脂、熱固性樹脂、熱塑性樹脂、脲脂樹脂等商品，依社會一般通念，自為表示該等商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連，依系爭商標註冊時商標法第37條第10款之規定，自不得申請註冊。上訴人主張代木一詞係其創造，並非如參加人所指係用以商品之說明一節，並非可採。從而被上訴人以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第37條第10款之規定，而為系爭商標之註冊應為無效，其聯合第865809號商標，應一併撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院按商標圖樣上之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊，復為系爭商標註冊時商標法第37條第10款所明定。該款之立法意旨係在維護同業間之公平競爭秩序。而所謂「商品之說明」，係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即不得申請註冊，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要。本件上訴人於民國86年7月9日以「代木」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第1類之未加工的人造樹脂，即：環氧樹脂、多元樹脂、石油樹脂、聚胺樹脂、熱固性樹脂、熱塑性樹脂、脲脂樹脂等商品，向被上訴人申請註冊，經審查准列為註冊第834024號商標，嗣參加人乙○○、庚○○、丙○○、丁○○及甲○○以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第10款之規定，對之申請評定，經被上訴人審查以92年7月29日（92）智商0202字第9280362170號發文之中台評字第910479號評定書為系爭商標之註冊應為無效，其聯合第865809號商標，應一併撤銷之處分，上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。查系爭商標圖樣之中文「代木」一詞，係利用特殊之填充劑，摻入樹脂或塑膠當中，而製成之特殊合成樹脂質材，因其性質類似木材，且利於模型之製作或加工等用途，故業者泛稱為「代木」，又依參加人提出之發票及廣告型錄影本等資料顯示，於86年7月9日系爭商標申請註冊前，市場上早已有生產、使用或行銷、販賣「代木」商品之事實，次查上訴人以中文「代木」作為系爭商標圖樣指定使用於環氧樹脂等商品申請註冊，顯係與其商品本身之說明具有密切之關聯性，依社會一般通念，自係表示所指定使用商品有關之說明文字，被上訴人以其註冊有違行為時商標法第37條第10款之規定，而為系爭商標之註冊應為無效，其聯合第865809號商標，應一併撤銷之處分，訴願決予以維持，均無不合，原審因而併予維持，並以判決駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：原審判決以「代木」早已由參加人使用之事實，做為系爭商標係屬商品說明之依據，有判決不備理由之違法；又各專業辭典，各化工大廠產品簡介等，就商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第1款之商品均未以代木二字形容之，是系爭商標自非產品之說明文字。參加人公司不具生產人造樹脂之事實，其所提證據亦不足證明業界已將環氧樹脂等人造樹脂稱之為代木，原判決認系爭商標為產品本身之說明，更有判決不備理由之違法云云。惟按商品之說明係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，與商品本身之說明有密切關聯性而言，至一般製造、經銷商是否共同使用，尚非所問。次查環氧樹脂等人造樹脂為近代塑化工業之產物，是傳統之專業辭典及化工廠縱無「代木」之名詞，亦難指業界均未生產是類產品，末查原審依其證據取捨及事實認定之職權行使，認系爭商標為商品之說明，而維持原處分，經核於法顯無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，自無可採，其據以聲明廢棄原判決為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年11月9日
第一庭審判長法官葉振權
法官陳秀美法官劉鑫楨法官梁松雄法官劉介中以上正本證明與原本無異中華民國95年11月9日
書記官郭育玎