裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第416號刑事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第416號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林治澄上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度侵訴字第131號，中華民國102年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第13054號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○與未滿十六歲之女子為性交易，處有期徒刑伍月。
事實
一、丁○○於民國101年11月19日下午3時許，於網路豆豆聊天室內結識甲（偵查中代號3440-A102002號，00年0月生，真實姓名年籍均詳卷），得悉甲○需用金錢欲與人援交，即以帳號d0000000X登入奇摩網路即時通，與甲○約定若甲可著制服與之進行性交易，即可獲性交易代價新臺幣（下同）4,50
0元。嗣雙方依約定於同日晚間某時在新北市○○區○○路附近之85℃飲料店內碰面，甲並偕同友人B女（偵查中代號3440-A102003號，00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）一同前往，丁○○已見甲、B女均身穿國中制服，而已預見甲○可能係14歲以上未滿16歲之女子，竟不違背其本意，仍基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交易之犯意，在新北市○○區○○路○巷○○號艾蔓精緻旅館內，以將其陰莖插入甲陰道之方式，與甲為性交行為1次得逞，並交付4,500元予甲為性交易代價。嗣經甲○就讀之學校發現其曠課嚴重，經警循線查獲，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局少年警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案檢察官、被告丁○○就下述供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，均表示同意作為證據（見本院卷第21頁、第67頁反面），且未曾爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於前揭時、地與甲為性交行為，並給付4,500元予甲○以為性交易代價等情不諱，惟矢口否認有何與未滿16歲之女子為性交易之犯行，辯稱：甲○當天係著便服赴約，伊在網路上問甲幾歲，甲不說，伊看甲○的照片，認為甲至少有18歲，伊不知道甲未滿16歲云云。經查：
（一）被告於101年11月19日下午3時許，於網路豆豆聊天室內結識甲，得悉甲需用金錢欲與人援交，即以帳號d0000000
X登入奇摩網路即時通，與甲約定若甲可著制服與之進行性交易，即可獲性交易代價4,500元。嗣雙方依約定於同日晚間某時在新北市○○區○○路附近之85℃飲料店內碰面，甲並協同友人B女一同前往，被告乃帶同甲、B女至新北市○○區○○路○巷○○號艾蔓精緻旅館內，以將其陰莖插入甲陰道之方式，與甲為性交行為1次得逞，並交付4,500元予甲以為性交易代價等情，業據被告坦承不諱（見偵卷第58、59頁、原審卷第15頁反面、本院卷第69頁），核與證人即被害人甲○於本院審理時之證述相符（見本院卷第39、40頁），復有IP位置查詢紀錄、YAHOO奇摩即時通對話內容、帳號d0000000X之申登人資料、凱擘大寬頻102年3月19日所檢附之IP位址申登人資料、甲所持用之行動電話通聯紀錄各1份及現場照片2張（見偵卷第26-39、40頁）在卷可稽，首堪認定。
（二）按行為人對於性侵害被害人之實際年齡有不確定之未必故意為已足，並不以行為人明知其確實年齡為必要，最高法院93年度臺上字第3557號判決意旨可資參照。本案之爭點在於被告是否有預見甲○可能為14歲以上未滿16歲之女子，仍不違背其本意，而與甲○為性交易之不確定故意？茲分述如下：
1、甲為00年0月生，其於101年11月19日與被告為性交行為時，係14歲以上未滿16歲之女子乙節，為被告所不爭執，且證人甲於102年12月26日本院審理時亦證稱，其目前尚未滿16歲等語（見本院卷第39頁），且經本院核對甲○年籍資料無誤後，而命證人甲○毋庸具結，惟仍應據實陳述乙情，亦有本院102年12月26日之審判程序筆錄1份在卷可佐（見本院卷第39頁），益足徵甲於101年11月19日與被告為性交行為時，確係14歲以上未滿16歲之女子無訛。
2、證人甲於本院審理時證稱：其於101年11月19日，在新北市土城區之艾蔓精緻旅館，與被告為性交易，代價是4,500元。其與被告係在網路聊天室中聯絡，被告要求其與B女要穿制服前去，其與B女均著制服一同前往，制服是其學校的校服，上面有學校的名字及學號等語（見本院卷第39、40頁），核與被告於偵查中供稱：伊在網路上看到甲○的照片本來以為甲是18、19歲，而見了面之後看到甲、
B女兩人大概有猜到渠等是國中生等語（見偵卷第59頁），被告復於原審中自承：甲○到現場時，穿著學校的制服，制服上面應該有寫學校的校名，但是伊忘記了等語（見原審卷第15頁反面）相符，足認甲於101年11月19日確係穿著制服與被告見面，且被告當時已看到甲○制服上之學校名稱，其當可輕易得知甲○當時尚就讀國中，被告確有預見甲有可能係14歲以上未滿16歲之女子，被告辯稱甲當日係著便服赴約云云，顯係臨訟卸責之詞，委不足採。復佐以被告與甲之奇摩即時通對話內容，被告對甲稱「如果你可以穿制服，然後讓我內射，我給你四千五」等語（見偵卷第30頁），可知被告知悉甲○係在學學生，並要求甲○著制服赴約，足認被告當時即欲找年幼之學生妹為性交易對象，而被告見甲著制服前來，其確有預見甲有可能係14歲以上未滿16歲之女子，已如上述，然被告仍執意與甲○為性交易，益徵被告與14歲以上未滿16歲女子為性交易並不違背其本意，足認被告有與14歲以上未滿16歲女子為性交易之不確定故意。
（三）綜上，足認被告主觀上係基於與14歲以上未滿16歲女子為性交易之不確定故意，於前揭時、地，與甲○為性交行為，並給付4,500元之性交易代價予甲等情無訛，被告所辯，係屬卸責之詞，不足憑採。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）按兒童及少年性交易防制條例第2條規定，本條例所稱性交易，指有對價之性交或猥褻行為，且「本條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用。本條例未規定者，適用其他法律之規定」，兒童及少年性交易防制條例第5條定有明文，是不論行為人所為係刑法第227條各項之情形，其既均符合兒童及少年性交易防制條例第22條第1項「與未滿16歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之」之規定，則不論其係刑法第227條各項之情形，依上開條例第5條前段規定，應優先適用兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定，查證人甲○為00年0月出生，於案發時屬14歲以上未滿16歲之女子，是核被告所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，而應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之規定論處。
（二）又被告所犯上揭之罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因兒童及少年性交易防制條例第22條、刑法第227條第3項之規定，已分別將「與未滿十六歲之人」及「對於十四歲以上未滿十六歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
四、撤銷原判決之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以：被告前亦自白違反兒童及少年性交易防制條例之犯行，獲臺灣桃園地方法院檢察署檢察官給予緩起訴處分，惟於緩起訴期滿後3年餘旋即觸犯本罪，足見其並未痛改前非而宜接受刑之執行藉以收特別預防之效。職是，原審如何僅憑被告於本案又再度自白，即論斷「然犯後已坦承犯罪，確有悔意，本院認其經此次偵、審程序及科刑之教訓後，應能之所警惕，而無再犯之虞」？此處容有判決不載理由之嫌；再者，原審前既已述及「可認其素行非佳，猶不知惕勵」，為何於末段又遽然轉為認定「本案刑之宣告以暫不執行為適當」？此處恐有理由矛盾之嫌。此外，原審為使被告能以義務勞動及向公庫支付款項之方式彌補犯罪，並從中記取教訓並強化法治概念以深知警惕避免再犯，其立意雖佳，然透過事後支付國庫一定金額款項，似無法彌補甲○已受之身心創傷；況被告本件所涉乃違反兒童及少年性交易防制條例之性交易犯行，並非如竊盜等因懶惰形成之財產犯罪，對被告施以義務勞動是否真能達成強化被告法治觀念進而避免再犯，實非無疑。綜上，原審對給予緩刑之理由並未詳予勾稽論述，且有前後矛盾之嫌，已屬理由不備與矛盾，其判決違背法令，甚為明顯，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。
（二）原審判決以本案事證明確，適用兒童及少年性交易防制條例第22條第1項，刑法第11條前段、第227條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第1款、第2款對被告論罪科刑，固非無見。惟查：
1、原審判決係認定被告與甲○係相約在新北市○○區○○路附近之85度C飲料店見面，然細繹被告與甲之奇摩即時通對話內容，被告問甲○「摁~~~那要約哪邊等呢？」，甲回答「樹林中華路85度C」等語（見偵卷第31頁），足見被告與甲○約定之見面地點係在新北市○○區○○路附近之85度C飲料店，原判決前揭認定有所違誤。
2、被告於本院否認犯罪，辯稱：其不知甲○未滿16歲云云，雖甲○於偵查及本院均證稱：其有告知被告其只有14、15歲等語（見偵卷第53頁、本院卷第39、40頁），然觀之被告與甲之奇摩即時通對話內容，並無甲告知被告其只有
14、15歲之內容（見偵卷第28-31頁），是甲此部分之證詞與前揭對話內容不符，尚難採為不利被告之證據。復查尚無其他證據足認被告係明知甲○為14歲以上未滿16歲之女子，故原審認定被告知悉甲○係14歲以上未滿16歲之女子，而故意與甲○為性交易等情尚乏證據佐證，自難謂洽。
3、按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文。查被告前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第3593號判決「丁○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，並於103年2月24日確定，有前揭判決及本院電話紀錄在卷可佐，故被告於103年3月20日本院言詞辯論終結前，業因故意犯兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已不符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，原審判決未及審酌前揭事由而宣告「緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，及向公庫支付2萬元。」之附條件緩刑及付保護管束，即有未洽，原審判決認事用法既有前揭不當之處，自應將原審判決予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告前於97年間，即曾因於網路上刊登足以引誘、暗示、促使人為性交易之訊息，而違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，於98年5月5日緩起訴期滿，有本院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書各1份在卷可憑，可認其素行非佳，其預見甲可能係14歲以上未滿16歲之少女，仍執意與甲為性交易之行為，而甲年輕識淺，就性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，被告為逞其私慾，以金錢為代價誘使甲○為性交行為，已嚴重戕害甲○之身心健全，及被告於原審坦承犯行，於本院否認犯行之犯後態度，暨其已與甲○達成和解，有本院103年度附民字第30號和解筆錄在卷可佐（見本院卷第64頁），兼衡其教育程度係高中畢業，目前從事機械設備的零件加工及配件組裝，月收入22,000元到28,000元，未婚，與父、母、兄、嫂等人同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第22條第1項，刑法第11條前段、第227條第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國103年3月31日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國103年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第22條（罰則）與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。