裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第330號民事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第330號上訴人 陳德富 訴訟代理人 蔡榮德 律師被上訴人 黃仲毅
范德惠 范德忠 范德政 范德全 共同訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年2月8日臺灣新竹地方法院101年度訴字第39號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人拆屋還地及給付金錢部分暨該假執行之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應給付被上訴人黃仲毅新臺幣伍仟捌佰叁拾伍元及自民國一０二年十一月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自民國一０二年十一月一日起至返還系爭土地之日止，按月給付新臺幣貳佰叁拾肆元。
被上訴人黃仲毅其餘之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（除追加之訴外）訴訟費用由被上訴人負擔。追加之訴由上訴人負擔百分之一；餘由被上訴人黃仲毅負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第
255條第1項第2款、第3款分別定有明文。被上訴人於原審主張係坐落新竹縣○○鎮○鎮段○○○○號土地（下稱545地號土地）所有權人，上訴人越界建築無權占有如附圖所示黃色斜線部分面積31.99平方公尺（下稱系爭土地），依民法第767條規定請求拆除並返還占有土地。嗣於本院審理時，預慮上訴人提出民法第796條之1抗辯為有理由，將上開請求列為先位之訴，並追加備位之訴，依民法第796條之1第2項、第796條第1項但書之規定，求為命上訴人給付新臺幣（下同）58萬1,636元本息（見本院卷㈡第7頁），嗣減縮請求給付53萬3,977元本息（見本院卷㈡第73頁反面），經核上訴人所追加之備位之訴，其請求之基礎事實與原起訴之請求（即先位之訴）之基礎事實同一，所為請求金額之減少，應屬聲明之減縮，合於上開規定。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：545地號土地原係被上訴人范德惠、范德忠、范德政、范德全（下稱范德惠等4人）與訴外人陳志偉等23人分別共有，已分別出售予被上訴人黃仲毅，並於
100年10月5日辦妥所有權移轉登記。竟遭上訴人越界建築門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○段○○○號建物（○○○鎮○鎮段42建號，下稱系爭建物），無權占有系爭土地。經黃仲毅請求上訴人拆除及返還占有土地，未獲置理，且因其無權占用系爭土地，嗣經新竹縣新埔鎮公所（下稱新埔鎮公所）否准核發農業用地農用使用證明書，致范德惠等4人辦理
545地號土地所有權移轉登記時，遭稅捐機關各課處土地增值稅33萬8,226元等情，爰依民法第767條、第184條第1項前段之規定，先位聲明求為命上訴人將系爭土地上如附圖所示建物拆除，將占用土地返還予黃仲毅，並給付范德惠等
4人各33萬8,226元，並加計自100年11月11日起算法定遲延利息。如認上訴人提出民法第796條之1規定之抗辯有理，伊因此受有損害，依民法第796條之1第2項、第796條之1第1項但書之規定，備位聲明求為命上訴人給付黃仲毅53萬3,977元並加付自追加狀送達翌日起算法定遲延利息之判決（至未繫屬本院部分，茲不贅敘）。
二、上訴人則以：系爭建物興建之初位於伊所有同上段547地號土地（即重測○○○鎮○○○段○○○○段00000地號，下稱547地號土地）上，嗣因實施土地重測，致原有界址向西南方向偏移，伊無越界建築之情，自不能認伊係無權占有；縱認系爭建物有越界情形，被上訴人知悉越界建築，竟不異議，依增訂民法第796條之1第1項之規定，亦不得請求拆屋還地，黃仲毅主張拆屋還地，顯係濫用權利並違誠信原則；至545地號土地因重測後發現界址位移，導致其上有系爭建物，不符合相關規定始課徵土地增值稅，伊無故意或過失可言，況范德惠等4人可將545地號土地分割後減少土地增值稅負擔，對於損害之擴大應自負其責；黃仲毅請求價購系爭土地之金額過高等語，資為抗辯。
三、原審命上訴人㈠將系爭土地上如附圖所示黃色斜線面積31.99平方公尺之建物拆除，將占用土地返還予黃仲毅；㈡給付范德惠等4人各33萬8,226元本息（至上訴人反訴請求確認
545地號土地與其所有547地號土地之界址部分，業經原審判決如附圖所示D-E-F黑色連結實線，未據聲明不服）。上訴人提起上訴，被上訴人並為訴之追加，上訴人聲明：
㈠原判決關於命上訴人拆屋還地及給付金錢部分暨該假執行之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
並追加備位聲明：
上訴人應給付被上訴人黃仲毅53萬3,977元，及自追加狀送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
上訴人就被上訴人追加之訴，則答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠545地號土地毗鄰547地號土地，原為范德惠等4人與他人
共有，已於100年4、5月間出售予黃仲毅，並辦妥所有權移轉登記。
㈡上訴人之父 陳靜淵 於77年間在重測前106-2地號（現為547
地號）、106-5地號（現為548地號）土地起造系爭建物，於77年10月7日進行建物測量，並於77年11月24日辦妥所有權登記。
㈢上訴人於78年1月26日以贈與為原因取得系爭建物之所有權
（原因發生日期77年12月27日），並陸續取得547地號土地所有權。
㈣范德惠等4人因買賣545地號土地事宜，經新埔鎮公所於
100年8月9日否准核發農業用地農業使用證明書，遂依規定分別繳納土地增值稅33萬8,226元。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷㈠第89頁），且有地籍圖騰本、系爭土地謄本、異動索引、不動產買賣契約書、支票、新埔鎮公所100年8月9日新埔農字第0000000000號函、土地增值稅繳款書、系爭建物所有權狀、建物測量成果圖騰本、547地號土地所有權狀、現場照片為證（見調卷第9-
71、97-99頁、原審卷第100-111頁），且經原審至現場勘驗屬實，並囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）實施測量鑑定，分別製有勘驗筆錄、土地鑑定書可稽（見調字卷第8頁、原審卷第48-49、54-56頁），堪信為真正。
五、被上訴人主張：上訴人所有系爭建物越界建築，無權占有系爭土地，致范德惠等4人辦理545地號土地所有權移轉登記時，遭稅捐機關課處土地增值稅而受有損害云云，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠黃仲毅得否請求拆屋還地？㈡黃仲毅得否請求上訴人損害賠償？金額若干？㈢上訴人就范德惠等4人繳納土地增值稅應否負侵權行為責任？
六、茲就上述爭點析述如下：㈠被上訴人黃仲毅不得請求拆屋還地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條前段定有明文。本件上訴人於原審提起反訴請求確定545地號土地與547地號土地界址事件之訴，經原審判決如附圖所示D-E-F黑色連結實線，上訴人未於法定期間聲明不服，業已確定等情，為兩造所不爭（見本院卷㈠第88頁反面），就該確認經界訴訟標的之法律關係，既經原審裁判確定，應發生既判力，兩造應受該既判力之拘束，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，上訴人抗辯：本院不應受原判決確認經界部分之拘束云云，為無可取。依上開確定判決確認之界址，系爭建物（即附圖黃色區域範圍）基地坐落
545地號、547地號、548地號土地上，業經原審囑託內政部國土測繪中心實施測量鑑定，有該中心檢送鑑定書及鑑定圖可稽（見原審卷第55-56頁），黃仲毅既為系爭土地之所有權人，上訴人占有使用系爭土地（即附圖黃色斜線部分面積31.99平方公尺），復未能舉證有何占有權源，則黃仲毅本於所有權人之地位，依上開規定，請求上訴人拆除系爭土地上之系爭建物，並請求返還系爭土地，固非無據。
⒉惟：土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，98年1月23日增訂民法第796條之1第1項定有明文；又修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權修正施行前土地所有人建築房屋逾地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，此觀民法物權編施行法第8條之
3規定亦明。尋繹其立法理由，係謂對於不符合同法第796條規定者，鄰地所有人「得」請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。經查：
⑴系爭建物（重測前五分埔段五分埔小段117建號）於77年間
申請建物測量，經新竹縣竹北地政事務所（下稱竹北地政所）派員實地測量建物位置及計算該建物各層建築面積，前述建物原基地坐落於○○鎮○○○段○○○○段00000地號，於81年逕分割增加106-5地號，經地籍圖重測後為寶鎮段
547、548地號，各層建築面積分別為：第一層76.01平方公尺、第二層76.01平方公尺，第三層62.6平方公尺，有竹北地政所102年8月8日北地所測字第0000000000號函及建物測量圖、建物測量成果圖可稽（見本院卷㈠第168-170頁）；又重測前106-2地號土地所有權人係陳靜淵，於81年間分割出106-5地號土地，新竹縣000000000000道000○段道路○○○○於00000000000地號土地等情，亦有新竹縣土地登記簿、106-2地號土地所有權狀、547地號土地謄本、新竹縣政府101年12月3日府地價字第0000000000號函及附件補償費領取清冊為憑（見調卷第95-97、
103頁、原審卷第155-157頁），是上訴人抗辯：其父陳靜淵在自有土地上興建系爭建物等語，即非無憑。
⑵又新竹縣○○鎮○鎮段於93年辦理地籍圖重測，且依土地法
第46條之3辦理公告完竣，有竹北地政所101年10月18日北地所測字第0000000000號函及附件檢測土地與調查表為證（見原審卷第135-143頁）；經原審囑託國土測繪中心使用精密電子測距經緯儀，在545地號土地附近檢測93年度新竹縣新埔鎮地籍圖重測時測設之圖根點，經檢核合格後，用上列儀器分別施測545地號土地使用現況及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同重測後地籍圖比例尺1/500及重測前地籍圖比例尺1/1200），然後依據竹北地政所保管之重測前、後地籍圖、重測前圖解地籍圖數值化成果、地籍調查表等，展繪有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500之鑑定圖，鑑定結果並認為：「圖示著黃色區域係被告（指上訴人，下同）所有42建號建物之範圍。依重測後地籍圖為準，被告建物逾越使用寶鎮段000地號土地範圍以斜線標示，其面積為31.99平方公尺；系爭界依重測前地籍圖為準，被告建物並未逾越使用寶鎮段000地號土地」等旨，有該中心檢送鑑定書、鑑定圖可考（見原審卷第55-56頁），足證系爭建物依重測前地籍圖並未逾越使用545地號土地。據證人即該中心主辦人 林乘逸 證述：「本次鑑定的時候只能依照原來重測前後的地籍圖重測，差異是因為重測時調整所造成的，因為當時考慮的不止系爭土地，附近的土地也會考慮進去」等語（見原審卷第126頁），國土測繪中心亦函覆略稱：「…經本中心鑑測人員套繪重測前地籍圖結果，與重測時協助指界結果差異甚大…」等旨，有該中心101年
9月21日測籍字第0000000000號函可考（見原審卷第121頁），參諸卷附鑑定圖所示，547地號土地於重測前係在d-e-f-g-E黑色點線範圍，93年重測後即向西南偏移至D-E-F-G黑色實線範圍，致系爭建物如附圖黃色斜線部分基地落入
545地號土地範圍，是上訴人辯稱：系爭建物原在伊所有土地範圍內，無越界建築，因93年間辦理地籍重測時發生位移，致本件重測後占用系爭土地之結果等語，應堪採信。至證人 林乘逸證 稱：「被告的房子不論依照重測前或後的圖都會超過547地號土地」等語（見原審卷第126頁），無非表明系爭建物基地原坐落547、548地號土地，不論重測前後基地範圍均逾越547地號土地，並無表示系爭建物於重測前後均有越界545地號土地建築之意，被上訴人執此主張：系爭建物於93年重測前即有越界建築情事云云，殊無可採。
⑶系爭建物係本國式三層樓房，現供上訴人居住使用，與其父
母、妹妹同住，主要建築材料為加強磚造、鋼樑、石綿瓦，業經上訴人 陳明 在卷（見本院卷㈡第98頁），且有系爭建物所有權狀可參（見調卷第98頁），顯係符合建築法令之建物，非一般違章建築可比擬，上訴人自始非故意逾越地界占有系爭土地，業如前述，黃仲毅縱以地籍圖重測後之系爭土地所有權為其所有，並經原法院就該確認界址事件判決黃仲毅勝訴確定，上訴人之前手陳靜淵既非故意逾越地界興建系爭建物，尚難因嗣後地籍重測，界址變動，即可命上訴人拆屋還地。又545地號土地面積1,647.84平方公尺，系爭建物越界31.99平方公尺，約佔545地號土地全部面積之2％（計算式：31.99÷1647.84≒0.02），卻佔系爭建物坐落基地之42％（計算式：31.99÷76.01≒0.42），若逕予拆除該占用部分，勢將損及系爭建物之整體經濟價值。依上訴人提出蓋亞營造有限公司估價說明，認為：「系爭建物背面柱、樑及承重牆拆除將影響全棟安全結構，如整棟拆除，約需30萬元；另委託移置整棟房屋，通常在30公尺範圍內之整棟房屋平面移置工程約需280萬元左右，系爭建物臨新關路建築線不足無法進行空間位移，如進行此項工程，有影響安全結構之虞」等詞（見本院卷㈡第40頁）；被上訴人提出慶豐樓房遷移工程公司出具之估價證明書，雖評估可進行房屋往東側移2.5公尺之移位工程，不影響房屋結構安全，然側移工資估價為58萬元，尚不含基礎、地坪所需之混凝土、鋼筋費用（見本院卷㈡第10頁），姑不論系爭建物進行位移工程是否影響結構安全，本院審酌黃仲毅於100年間始取得545地號土地所有權，尚無具體利用計畫，其預備之訴請求上訴人購買系爭土地之價額不過53萬3,977元，黃仲毅先位之訴請求上訴人拆屋還地，對自己所得之利益甚小，對上訴人居住權益及社會整體經濟利益損害甚巨，難謂無濫用權利之虞，揆之上開說明，應免除上訴人全部之移去，黃仲毅並依法可向上訴人請求償金或以相當價額購買該越界部分土地，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人權益。是黃仲毅主張上訴人越界建築，請求拆屋還地云云，不應准許。
㈡上訴人應賠償黃仲毅5,835元本息，並自102年11月1日起至返還系爭土地之日止按月給付240元：
⒈按對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變
更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。至土地所有人越界建築，如因法院之判決，免為全部或一部房屋之移去或變更者，宜許鄰地所有人因越界建築所受之損害，得向土地所有人請求支付償金，賠償其對土地不能利用所生之損害，此觀民法第796條之1第2項準用同法第796條第2項規定即明。
本件上訴人越界建築，因符合民法第796條之1第1項之規定而受容許，經本院免除上訴人就越界建築為全部之移去，業如前述，則黃仲毅提起預備之訴，依上開規定請求上訴人支付償金，洵屬有據。上訴人抗辯：伊無故意過失，毋庸給付償金云云，並無足取。
⒉查：系爭土地係黃仲毅所有，因符合民法第796條之1第1
項規定，致其所有權行使受到限制，此項容忍義務，係因越界所建之房屋而發生，故於越界部分之建物滅失時，歸於消滅，上訴人仍須返還土地，則黃仲毅非不得請求上開期間相當於租金之損害，並類推適用土地法第105條、第97條第1項之規定，以系爭土地之申報地價作為計算上訴人支付償金之計算基準。黃仲毅主張：應按每坪5萬5,180元計算系爭土地價額作為計算償金之計算標準，為不可採。本院審酌
545地號土地係特定農業區農牧用地，其上目前有雜草、竹林，與546地號土地間設有高約80-90公分之水泥護欄等情，有土地登記謄本可稽（見原審卷第97頁），並經原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片足參（見調卷第16、82-83頁、原審卷第49頁），認上訴人占用系爭土地之利益，以申報地價年息8％計算為合理。又系爭土地面積31.99平方公尺，於100年、102年公告地價依序為每平方公尺1,
377元、1,374元，有公告現值查詢資料為憑（見本院卷㈡第95頁），依平均地權條例第16條之規定，應以公告地價80％作為申報地價，則系爭土地於上開年度申報地價依序為每平方公尺1,102元、1,099元。黃仲毅自100年10月5日取得系爭土地所有權，於102年10月31日提起預備之訴請求上訴人給付償金，則黃仲毅請求上開上訴人支付償金5,838元本息（計算式詳如附表），及自102年11月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付234元（計算式詳如附表），應予准許；逾此範圍，不應准許。
㈢范德惠等人不得請求上訴人負侵權行為損害賠償責任：
⒈按侵權行為所生之損害賠償請求權係以故意或過失不法侵害
他人權利為成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言（最高法院49年台上字第2323號判例參照）。
⒉本件范德惠等4人主張上訴人越界建築，經新埔鎮公所否准
核發農業用地農用使用證明書，致范德惠等4人辦理545地號土地所有權移轉登記時，遭稅捐機關各課處土地增值稅33萬8,226元等情，固提出新埔鎮公所100年8月8日函、土地增值稅繳款書為憑（見調卷第67-71頁），且有新埔鎮公所102年2月2日新埔農字第0000000000號函送相關資料、
101年2月23日新埔農字第0000000000號函可稽（見原審卷第5-14、21頁），固堪信為真。然查系爭建物原在上訴人前手所有土地範圍內，無越界建築，因93年間辦理地籍重測時發生土地位移結果，致本件重測後發生系爭建物占用系爭土地之結果，業如前述，縱上訴人所有系爭建物依重測後地籍圖有占用系爭土地之情形，新埔鎮公所據此否准發給農業用地農用使用證明書，致稅捐機關於范德惠等4人辦理545地號土地所有權登記時課徵土地增值稅屬實，殊難謂上訴人有何故意或過失可言，依上說明，自難遽令其負侵權行為損害賠償責任。是范德惠等4人請求上訴人各賠償33萬8,226元，即無憑據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第184條第1項前段之規定，先位聲明求為命上訴人將系爭土地上如附圖所示黃色斜線部分建物拆除，將占用土地返還予黃仲毅，並給付范德惠等4人各33萬8,226元本息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至黃仲毅備位聲明，請求上訴人給付黃仲毅5,835元，及自民事補正聲明兼答辯㈤狀繕本送達翌日即102年11月5日起（見本院卷㈡第17頁）至清償日止按年息5％計算之利息，暨自
102年11月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付234元（計算式詳如附表），應予准許；逾此範圍，即無憑據，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人黃仲毅追加之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國103年3月31日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官胡宏文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年3月31日
書記官王增華附表：
黃仲毅取得所有權日：100.10.05（竹調字卷第9頁）黃仲毅提起預備之訴之日：102.10.31（本院卷㈡第6-9頁）按年息8％計算占用面積31.99平方公尺申報地價：公告地價0.8（元以下四捨五入）
100、101年公告地價：1377元/每平方公尺
申報地價：1102元（計算式：13770.8＝1102）
102、103年公告地價：1374元/平方公尺
申報地價：1099元（計算式：13740.8＝1099）相當於租金之損害賠償計算：
一、黃仲毅取得所有權之日（100.10.5）至提起預備之訴之日（
102.10.31）100.10.5-101.12.31共1年87日應給付金額：
31.99㎡1102元8％(1＋87/365)＝3492
二、102.1.1-102.10.31共304日應給付金額：31.99㎡1099元8％(304/365)＝2343小計：5835元（計算式：3492＋2343＝5835）提起預備之訴翌日（102.11.1）至返還土地日即自102.11.1起按月應給付金額：31.99㎡1099元8％÷12＝234