裁判字號：最高法院92年台上字第4829號刑事判決
裁判日期：民國92年09月04日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四八二九號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○賴竑銓丁○○丙○○戊○○右三人共同選任辯護人 林家祺 律師右上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月七日第二審更審判決︵九十一年度重上更㈢字第八六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵續㈢字第四八號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審諭知被告乙○○、甲○○、賴竑銓(原名 賴盛隆 )、丁○○、丙○○、戊○○等均無罪部分之判決，駁回檢察官對於該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，對於案內一切與待證事項有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發現真實，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為對被告有利或不利之認定。被告乙○○於檢察官訊問時供稱：﹁該其餘土地是遭禁建，但大家同意，待解除禁建後或變更︵地目︶通過後，我們願意繼續興建︵房屋︶，後來解禁後，我又去申請山坡地變更為丙等建築用地，找他們︵指告訴人等︶時，他們說景氣不好都不願意，但地主一直催促我﹂等語，告訴人 李淳夫 、 楊阿潭 、 陳文俊 、 林鄭紅蓮 、白秀正等於原審並狀陳：乙○○向有關機關申請變更系爭土地為丙種建築用地時，必須使用地主提供之土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及其他書面資料，足見建方與地主間之合建契約並未消滅，告訴人等與乙○○間之合夥關係亦尚存在等情︵見原審更三卷第一二三、一二四頁︶。究竟乙○○於合建土地經台北縣政府公告編定為山坡地保育區而禁建後，是否係因﹁地主一直催促﹂，而向有關機關申請變更系爭土地為丙種建築用地？其申請時是否須由地主提供土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及其他書面資料？且地主倘無繼續合建之意思，何有催促乙○○申請變更為丙種建築用地並積極提供上述權狀、印鑑證明等資料以便利辦理之必要？均未臻明瞭。此與認定該合建土地之地主即被告丁○○、丙○○、戊○○等人，於土地禁建，致原訂合建契約給付不能後，有無另與乙○○於待解除禁建或變更地目後，願意繼續合建，而成立附停止條件之新契約之意思合致，有重要關係。原審對於告訴人等上述有利之主張，未予查明，仍以乙○○與地主間合建土地經政府禁建，係因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能給付，雙方均免為給付及對待給付義務，兩造間之合建契約關係亦因而歸於消滅，乙○○單方面認合建契約仍屬有效存在，並曾就系爭土地於禁建後再為申請核准變更丙種建築用地，並不因而影響已確定消滅之合建契約等情，自嫌調查職責未盡，難昭折服。二、公訴意旨另指，告訴人等於七十年間，委由乙○○為起造人取得台北縣政府建設局柒拾雜字第○一五號及柒拾使雜字第○○六號雜項執照，從事整地開發及施作多項工程。乙○○竟意圖為自己不法之利益及損害告訴人等合夥人之利益，於八十年八月，擅將合建之權利及整地開發之雜項執照轉讓予 傅家增 等人，獲取鉅額不法利益，涉犯背信罪嫌等情；且依告訴意旨，上開雜項執照係告訴人等與乙○○合夥興建房屋，於完成第一期房屋之興建及交屋，為開發第二期工程所使用之基地，而委由乙○○以其為起造人名義所取得︵見台灣板橋地方法院檢察署八十一年度偵字第五九一七號偵查卷第二、二十五、二十六頁︶。原判決理由謂乙○○將系爭土地轉售予傅家增等人，並將其為起造人取得之該雜項執照一併轉讓予傅家增等人，係為自己處理事務，並非為合夥處理事務，與刑法背信罪之成立要件有間云云；然上開雜項執照如係告訴人等與乙○○為開發第二期工程所使用之基地，委由乙○○以其為起造人名義所取得，而與其等間之合夥事業具一定之依存關係，則乙○○擅自將之轉讓他人，何以並非違背任務而損害告訴人等權益之行為，即非無詳酌之餘地，原審未予說明審認，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月八日