最高法院92年度台上字第4797號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第4797號刑事判決

裁判日期：民國92年09月04日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十二年度台上字第四七九七號
上訴人乙○○選任辯護人 楊崇森 律師上訴人甲○○
丙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二五二四О號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決在犯罪事實欄記載連續犯之事實，理由內卻未說明連續犯之法律基礎，有事實與理由矛盾之違法。㈡、證人 陸志鳳 於民國八十七年五月二十六日原審法院更審前調查訊問時證稱伊以前在台南之色情理容院工作等語，足見其於警訊時稱伊自八十六年九月一日開始賣淫一節不實，有再傳喚調查之必要。上訴人乙○○於八十九年十月十一日具狀向原審法院聲請傳喚陸志鳳作證查明其本非良家婦女，原審法院未予傳喚調查，亦未於判決內說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈢、證人 儲林柑 於原審法院更審前證稱：「自八十六年間開始做按摩，有從事性交易」、「是在（高雄市○○○路金富豪理容院後又到台中做一個多月，後到海浪花做一個多月，就被查獲，前後所做的性質都一樣」等語。足見其至被查獲時已在別處做過性質相同之性交易，早已習於淫行甚明，上訴人等縱有容留與他人姦淫之行為，究與容留良家婦女與他人姦淫之要件有間，原審竟以儲林柑稱以前沒有違反社會秩序維護法前科，認其係良家婦女，顯然違反論理法則。㈣、刑法上所謂常業犯係指以犯罪為日常之職業，賴以維生而言，其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪而言，上訴人等即使有前開犯行，因僅一次別無前案，能否謂已達以犯罪為日常之職業，而賴以維生之常業犯程度，尚有可疑，原判決未詳加論述說明，亦有理由不備之可議等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑上訴人甲○○、丙○○於警訊中之供述，證人即「海浪花理容院」服務生陸志鳳、儲林柑及男客 吳碧真 、戴雁秋等人於警訊中之證述，卷附臨檢紀錄表，並扣案自儲林柑之手提包內起出未使用之保險套二十一個、已使用過之保險套一個、潤滑液二瓶及自陸志鳳之手提袋內起出未使用過之保險套八個、潤滑油一瓶等證據，為綜合之判斷，認上訴人乙○○、甲○○、丙○○等有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等三人意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業（甲○○累犯）罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。且對於上訴人等否認犯罪所辯各節如何係飾卸之詞，不足採信；證人儲林柑嗣於原審法院更審前審理時證稱伊以前是做衣服，從八十六年間開始做按摩，曾經在九如路金富豪理容院，後來在台中做一個月，再到海浪花理容院做一個月就被查獲，前後做的性質都一樣，公司有規定不可以與男客從事性交易等語；證人 夏文娟 於原審證稱伊自八十六年七月開始到海浪花理容院上班，純按摩，月薪三萬元等語；證人陸志鳳於原審證稱公司有規定純按摩，與男客性交易是私下做的，公司不知情，以前在台南的理容院工作，有做色情按摩，警訊時因為太緊張所以講錯了等語，如何係事後翻異迴護之詞，不足採信，難資為上訴人等有利之認定，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指為違法。原判決理由之３已敘明如何認定儲林柑、陸志鳳係良家婦女之依據及得心證之理由。該項論斷，並非無據，亦非一般事理所無，難認有何違背法令之情形，不得任加指摘，而執為上訴第三審之理由。又上訴人乙○○雖於原審此次更審時曾聲請再傳訊證人儲林柑及陸志鳳作證，以證明彼等係習於淫行之非良家婦女。惟該二證人於警訊及原審法院更審前到庭作證，對於相關情節已陳述甚詳，原審認無再予傳喚作證之必要，而未再予傳喚調查，並於審判期日調查證據完畢，開始辯論前訊問上訴人等尚有何證據請求調查？乙○○稱「無」；丙○○則稱：「我們是作清的」（甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，原審法院不待其陳述，逕行判決）。均未再請求為何項證據之調查，有原審審判筆錄可稽，雖原審未於判決內敘明不再傳訊調查之理由，因對於犯罪事實之確定及判決之結果無影響，不得任意指摘為調查未盡，而執為上訴第三審之理由。又刑法上之常業犯，祇須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑為必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立。其本質上乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪，與基於概括之犯意連續數行為而犯同一罪名之連續犯有別。原判決事實欄認定上訴人等所為之犯行，為常業犯之犯罪事實，並非認定係連續犯之行為，且已於理由內敘明憑以認定常業犯之依據及理由，難認有理由不備或其他違背法令之情形。上訴意旨㈠、㈣執以指摘，尚有誤會，亦非上訴第三審之適法理由。此外上訴人等上訴意旨又未依據卷內訴訟資料指摘原判決有何項具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘原判決違法，並就所容留與人姦淫之女服務生是否為良家婦女，仍為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月十日
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