裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第43號民事判決
裁判日期：民國95年05月09日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第43號上訴人美旗實業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 李永裕 律師複代理人 許樹欣 律師被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
丁○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月九日臺灣士林地方法院九十四年度重訴字第二四０號第一審判決，提起上訴，本院於九十四年四月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為 許德南 ，現已變更為乙○○，並於民國（下同）九十五年三月二十九日具狀承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人前於八十八年三月十一日、同年九月十七日，以訴外人 康綉惠 、 康宗和 為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）六百萬元、二百四十萬元，因上訴人一時週轉不靈，無法按期繳納本息，被上訴人乃於八十九年間聲請對上訴人所有坐落於台北縣○○鎮○○段瓦坑小段十一、十五、十六之一地號土地暨其上建物門牌台北市淡水鎮水頭四二之一號房屋（下稱系爭不動產）執行假扣押，經原法院以八十九年度執全字第六一九號假扣押執行事件受理，被上訴人並聲請原法院對上訴人核發八十九年度促字第一七四三九號支付命令。嗣因兩造達成協議，約定：⑴上訴人一次給付被上訴人一百萬元；⑵上訴人須出具由連帶保證人康綉惠、康宗和出具同意被上訴人取回提存物之同意書；⑶上訴人及其他連帶保證人不得對本院八十九年度促字第一七四三九號支付命令異議；⑷上訴人日後必須按月繳納至少一萬元；⑸被上訴人同意免除借款利息及違約金，上訴人僅須償還本金；⑹被上訴人撤回本院八十九年度執全字第六一九號假扣押之執行。其後，被上訴人依約撤回假扣押之執行，上訴人則依上開約定，自九十年一月起至九十四年二月止，共支付被上訴人一百四十三萬四千八百二十一元，均僅繳納本金，被上訴人未曾向上訴人收取利息、違約金，詎被上訴人竟於九十四年一月間，違反上開緩期清償之約定，向原法院聲請對系爭不動產強制執行，並違反約定請求利息及違約金等語。爰本於強制執行法第十四條規定之法律關係，求為命台灣士林地方法院九十四年度執字第二七五四號清償債務強制執行事件之強制執行程序應予撤銷之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人就敗訴部分上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣士林地方法九十四年度執字第二七五四號清償債務強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈢第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：被上訴人未曾同意上訴人緩期清償及免除利息、違約金，兩造係於九十年一月間，因上訴人清償一百萬元，而由被上訴人撤銷假扣押之執行，與八十九年七月間取回擔保物及核發支付命令無關。至於抵充之順序，依兩造於七十五年五月二日簽訂之約定書第九條約定，「立約人對貴行負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者由貴行指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，任由貴行決定抵充之方法及順序」，故被上訴人就上訴人提出之給付先充原本，並未逾越法律規定。且被上訴人多次發函予上訴人暨連帶保證人之抵銷通知函，均載明債務人積欠本金、利息、違約金，足見被上訴人並無默示同意不收取利息、違約金之事實等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張：上訴人先後於八十八年三月十一日、同年九月十七日，以訴外人康綉惠、康宗和為連帶保證人，向被上訴人借款六百萬元、二百四十萬元，清償日期分別為八十九年三月九日、同年九月十七日，利息各按被上訴人銀行基本放款利率加碼百分之一、百分之一點四計算，逾期在六個月以內部分按上開利率百分之十、逾期在六個月以上按上開利率百分之二十加計違約金。被上訴人前聲請對連帶保證人所有之不動產執行假扣押，經原法院以八十九年度執全字第六一九號假扣押執行事件受理，嗣被上訴人撤回假扣押之執行，並經受擔保利益人康宗和、康綉惠之同意領回八十九年度存字第六七七號提存事件之擔保金。被上訴人以原法院八十九年度促字第一七四三九號支付命令暨確定證明書為執行名義，聲請對上訴人所有系爭不動產強制執行，經原法院九十四年度執字第二七五四號清償債務強制執行事件受理，被上訴人?請求金額為六百九十五萬四千七百九十六元，及其中六百萬元自九十年一月十八日起至清償日止按週年利率百分之九點二五計算之違約金，暨自九十年二月十九日起至九十年八月十八日止按上開利率百分之十、自九十年八月十九日起至清償日止按上開利率百分之二十計算之違約金，另九十五萬四千七百九十六元自九十年一月十八日起至清償日止按週年利率百分之八點八五計算之利息，暨自九十年二月十九日起至九十年八月十八日止按上開利率百分之十、自九十年八月十九日起至清償日止按上開利率百分之二十計算之違約金。（嗣於本院審理中，上訴人陸續部分清償，兩造對帳後，被上訴人減縮為六百八十五萬四千七百九十六元本息、違約金）上訴人確實尚欠被上訴人前揭本金之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張：被上訴人於九十四年一月間，向原法院聲請對系爭不動產強制執行，違反緩期清償及免除利息、違約金之約定，本於強制執行法第十四條規定之法律關係，求為命系爭強制執行程序應予撤銷等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：兩造間是否曾有緩期清償及免除利息、違約金債務之約定？本件執行名義成立後，有無消滅或妨礙債權人請求之事由發生？茲析述如下。
五、兩造間是否曾有緩期清償及免除利息、違約金債務之約定？本件執行名義成立後，有無消滅或妨礙債權人請求之事由發生？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。復按，事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院八十六年度台上字第八九一號判決要旨參照）。又主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任（最高法院八十三年度台上字第一九四六號判決要旨參照）。查兩造於八十八年三月十一日、同年九月十七日簽立之借據，其上有借款利息、違約金之約定，有借據影本二紙在卷可稽（見原審卷第四一至四二頁），上訴人不否認上情，惟主張兩造已另行約定免除利息、違約金云云，而銀行貸款收取利息及違約金為常態事實，不收取利息及違約金為變態事實，自應由上訴人就約定變更為免除利息及違約金之變態事實，負舉證責任。上訴人自起訴迄今始終不能舉證以實其說，已難採信。㈡且查上訴人主張：倘兩造間無緩期清償及免除利息、違約金
之特殊約定，則第三人康宗和、康綉惠有無同意被上訴人取回擔保物之可能？被上訴人嗣後又何以撤回上開假扣押之聲請？惟查：觀諸卷附上訴人於九十年一月五日具名之申請書記載：「茲本公司（即上訴人）前因積欠貴行本金新台幣捌佰肆拾萬元正，未依約清償，致貴行假扣押查封保證人康宗和、康綉惠等所有之不動產，至感歉意。為積極處理本案債務，特請求貴行准於本公司清償貴行現金壹佰萬元後，撤銷對保證人康宗和、康綉惠等所有不動產之查封，至感德便」等語（見原審卷第二九頁），上訴人不否認上開申請書上印文之真正（見原審卷第三四頁）。而原法院執行處亦係於九十年一月三十日依被上訴人之聲請囑託台北縣淡水地政事務所塗銷系爭不動產查封登記，有該院士 院執全春 字第六一九號函在卷可稽（見原審卷第十三頁至第十四頁），足見兩造係於九十年一月間以上訴人清償一百萬元為條件，由被上訴人撤銷假扣押之執行，而與取回擔保物及核發支付命令（均為八十九年七月間）無關。且如兩造確曾協議同意上訴人緩期清償及免除利息、違約金，上訴人豈可能於申請書隻文未提？上訴人之主張，非但未提出證據，且與自行書寫之申請書內容不符，顯難採信。
㈢又查上訴人主張係被上訴人銀行員工 張文定 與其達成協議云
云，惟經原法院傳訊證人張文定到庭證稱：「八十九年開始接觸該案件，當時上訴人逾期我催收，並進行假扣押之動作」、「（問：有無與上訴人談和解問題？）基本上上訴人要先跟我們申請，催討時我會跟上訴人接觸，如果要和解要用書面申請，然後公司再來討論案件，不管同意與否，我們公司也會以書面回覆給對方」、「（問：本件最後有無和解或同意緩期清償？）沒有，我處理案件是從五月至十一月，五月查封不動產，七月聲請返還提存物，聲請發支付命令，八月十七日我調離催收部門，七月九日調離放款部分，所以八月之後就沒有處理該案，由我們另外一個同事接手，聲請返還提存物時，被上訴人有提出同意書及印鑑證明同意我們取回提存物，我辦理過程中，假扣押沒有啟封也沒有撤銷」、「（問：對方出具同意書有無附條件？）我們是問對方同不同意，對方同意而且沒有條件，我們取回提存物方法有很多種，對方出具同意書是比較快的方法」、「（問：有無和上訴人約定按月繳納至少一萬元，可以免除利息及違約金？）沒有」、「這是件重大事情，上訴人應取得書面同意才對，取回提存物是在七月六日，七月二十九日核發支付命令，如果當初兩造有約定免付利息、違約金，上訴人收到支付命令應聲明異議，以保障其權利」等語（見原審卷第五八至五九頁），顯與上訴人之主張不符。上訴人上訴意旨雖主張：證人張文定現仍為被上訴人之員工，其證詞之可信性如何，已非無疑。況銀行員工如有違反銀行規定者，輕則受到調職、減薪之處分，重則受到懲戒解雇之後果，因之尚不得依憑證人張文定之證詞，即率認兩造間並無緩期清償或免除利息、違約金之約定云云。惟查本件舉證責任在上訴人，上訴人始終不能舉證以實其說，且其主張與張文定達成協議，既經張文定到庭否認，足見上訴人所述不實。況證人張文定上開證詞，經核與上訴人自行書寫之申請書相符，堪屬信而有徵。
上訴人執此上訴，即非可採。
㈣參以兩造就同意取回提存物、清償一百萬元、撤回假扣押執
行等約定，均有作成書面留存，對於緩期清償、免除利息、違約金等影響契約內容之重大約定，焉有口頭約定而不立據之可能？上訴人此部分空言主張兩造協議內容包括上訴人應一次清償一百萬元、同意取回提存物、不得對支付命令異議、按月繳納至少一萬元，被上訴人則同意撤回假扣押執行並免除借款利息及違約金云云，未舉證以實以說，自不足採。㈤上訴人雖又主張其自八十七年起均僅繳納本金，未曾繳納利
息、違約金，足見被上訴人同意不收取利息、違約金云云，並提出放款回收記錄表、放款利息收據影本七紙為證。惟觀諸上開放款回收記錄表，其上並非無利息之記載，僅係基於清償時指定抵充本金之原因，而列於抵充本金項下。且被上訴人迭於九十二年三月十二日、九十二年十一月二十七日、九十四年三月十一日發函予上訴人暨連帶保證人之抵銷通知函（見原審卷第六六頁、第六七頁、第六九頁、第七三頁、第七五頁、第七六頁），均載明債務人積欠本金、利息、違約金，上訴人亦不否認曾收到該等通知函（見原審卷第六０頁），足見被上訴人並無默示同意不收取利息、違約金之事實。
㈥況依上訴人前於起訴狀主張兩造約定緩期清償之金額為每月
至少繳納一萬元云云（見原審卷第七頁），嗣於原法院九十四年九月七日言詞辯論期日改稱：「沒有約定每個月應繳金額，只說有錢就繳，通常一個月是繳五萬元，有一次繳三萬元，是因為我那時沒有錢，對方說隨便繳就可以了」云云（見原審卷第三三頁），前後主張已有矛盾，益加可證上訴人所述不實。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造間另有緩期清償及免除利息、違約金債務之約定，復未能舉證證明有其他清償而消滅或妨礙債權人請求之事由發生，則其依強制執行法第十四條規定，提起本件債務人異議之訴，訴請撤銷原法院九十四年度執字第二七五四號清償債務強制執行事件，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四四九條第一項、第七八條，判決如主文。
中華民國95年5月9日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官張靜女法官藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年5月10日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。