裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第623號刑事判決
裁判日期：民國95年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第623號上訴人即被告丙○○
號指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院90年度訴字第8號，中華民國91年7月3日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署89年度偵字第244號、第3284號），提起上訴，本院判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。販賣第二級毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號碗粿）明知安非他命係第二級毒品，基於販賣第二級毒品安非他命圖牟取不法利益之概括犯意，於民國（以下同）88年10月12日前約一星期之某日，在台北市○○區○○路1段323巷之亞運撞球場外，以新臺幣（以下同）2千元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包予友人甲○○1次（該次係戊○○交付3000元予甲○○託其代買，甲○○僅以2000元向丙○○購得該包安非他命）。嗣又於88年11月及12月間，基於同前概括犯意，在台北市○○區○○路1段323巷口之便利商店及323巷之亞運撞球場（即西湖工商附近），前後連續兩次各以1千元之價格，各販賣第二級毒品安非他命1包予友人丁○，丙○○又承前販賣營利之犯意，先後三次分別於88年8月、同年9月在臺北市○○街亞夫拖吊場旁及同年11月中旬在己○○居住之臺北縣汐止市○○○路○○巷○○弄6樓，各以500元、500元及1千元之價格，販賣安非他命一包予己○○。嗣因警分別查獲甲○○、戊○○、丁○、己○○後始查知上情。
二、案經台北市政府警察局內湖分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何前揭犯行，辯稱伊並沒有販賣安非他命給甲○○、丁○及己○○等人，伊僅有與他們合資購買安非他命一起吸食而已，自己並未販賣安非他命云云。
二、本院惟查：㈠本案相關之人供述證據之證據能力：按現行刑事訴訟法第15
9條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159條之1第2項、第159條之2、第159九之3之有關傳聞法則之規定，以及同法第158條之3：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，係92年2月6日始經修正公布，同年9月1日施行，依同年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查：本案係於89年12月28日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣板橋地方法院檢察署89年12月28日 士檢 守89偵字第2441字第10168號送審函可稽（見原審卷第1頁），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審及本院於第更審前審理就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案證人甲○○、丁○、己○○、戊○○等人先後以證人身分於警詢、偵查、原審、本院第1次更審前所為之陳述，業經原審、本院分別於上揭刑事訴訟法修正條文施行前之調查及審判期日，依刑事訴訟法第165條第1項及當時有效之修正前同法第173條第1項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時詢問被告之意見，以踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開供述證據之證據能力，不受前揭新修正刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3等規定之影響（最高法院94年度臺上字第471號、第1221號、第3742號判決意旨參考）。抑且，被告丙○○及辯護人 就渠 等人於警詢中所為之陳述，在本院準備程序及審理中，就證據能力一節均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌渠等於警詢時之陳述係彼等各自親身經歷之事實所為者，依渠等陳述作成時之情況，並無不適當之情形，自均得為證據，先予敘明。
㈡被告丙○○88年10月12日前約一星期之某日，在台北市○○
區○○路1段323巷之亞運撞球場外，以2千元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包予友人甲○○1次而該次係戊○○交付3000元予甲○○託其代買，甲○○以2000元向綽號碗粿之丙○○購得該包安非他命等情，業據證人甲○○於警詢、偵查、原審及本院更審中證述屬實（89偵字第3284號卷第17頁反面、18頁反面、20頁反面、40頁反面、41頁、原審卷第48頁反面、更一審卷第91、92頁），而被告丙○○與甲○○該次賣安非他命之交易，係戊○○交付3000元委由甲○○購得一情，業據證人戊○○於警詢、偵查、原審及本院更審中結證無訛（89偵字第3284號卷第24頁反面、40頁反面《該次偵查筆錄檢察署之詢問部分誤載為88年10月2日傍晚》、41頁、原審卷第144、147頁，更一審卷第69頁），證人戊○○雖於原審及更審中證稱委買之時間為89年8、9月間，價格相差1千元及並未親眼看到甲○○向被告買安非他命等語，惟無非係戊○○曾多次委請甲○○代為購買安非他命，於該次被告丙○○與甲○○與交易安非他命時，戊○○並未在場，故不知悉甲○○究竟以多少錢及向何人購得安非他命，因而該次甲○○購買安非他命之價格極有可能如戊○○所臆測之甲○○侵吞1千元（更一審卷第69頁），是以證人戊○○此部分所證，亦不足以動搖證人甲○○證詞之可信度。至於證人甲○○雖又曾於本院前審審理及更審中翻稱係與被告合資購買安非他命云云，被告亦為相同之供述云云，然甲○○為心智健全之人，對於向被告購買安非他命或合資購買，非不能分辨，且證人甲○○於更審中經本院質問後始坦承確係於前開時、地以2000元之價格向被告丙○○購買安非他命等情觀之（更一審卷第91、92頁），是證人甲○○此部分所稱與被告丙○○合買云云，核與前供不符，應認係事後迴護被告之詞，不足採信，另，被告雖於原審法院調查時供稱於本件案發前，其與證人甲○○間有發生口角云云，然被告與證人甲○○原是朋友，並無仇怨，縱被告所言屬實，亦不足令證人甲○○及丁○因尋隙報復，而甘冒偽證罪之刑責，被告丙○○此部分之辯解亦無可採。
㈢被告丙○○在前揭時、地，先後2次各以1千元之價格，販賣
第二級毒品安非他命1包予友人丁○等情，業據證人丁○於偵查、原審及本院前審中結證屬實（89偵字第2441號卷第40頁反面、第41頁、原審卷第50頁反面、51、52頁、本院上訴卷第36至39頁），至於證人丁○於偵查中所證向被告丙○○購買安非他命之次數有3次及原審及本院上訴所稱係購買2次，其中一次係透過甲○○向被告丙○○購得等部分，關於購買次數及情形等細節前後稍有差異，然因本件販賣毒品發生至其等作證時分別已有一年半至三年之久，對於購毒次數及有無透過甲○○購買等部分細節或因記憶不清而稍有出入，亦屬常情，故關於證人丁○購買安非他命次數，其已於原審及本院上訴審中結證確係2次無訛，另其中一次是否由甲○○代為向被告丙○○購買一情，然於本院更審中，證人甲○○堅決否認有受丁○之託代為向被告丙○○購買等語（更一審卷第92頁），且證人丁○於本院上訴審中曾證稱：伊施用安非他命6個期間內，其中之4個月亦係透過甲○○向他人購買安非他命等語（上訴卷40頁），證人丁○自有可能將此混淆誤記之虞，當以證人丁○在案發甫不久之偵查中所證：伊係直接向被告丙○○購買安非他命，當時並無人在場，一手交錢，一手交貨（指安非他命）等語之購買過程為可採（89偵字第2441號卷第40頁反面、41頁）。
㈣又被告丙○○再於上開時、地，先後三次販賣安非他命予己
○○施用等情，業據證人己○○於警詢中證述明確（89偵字第2441號卷第15頁），雖其嗣後於偵查、原審及本院前審中翻稱：88年8、9月2次係與被告合資向綽號 阿忠 之人購買，88年11月份該次則係伊出資千元委請被告代為向他人購買云云，或翻稱伊並未看清楚警訊筆錄就簽名，伊僅與被告合資購買2次，88年11月份該次並未委請被告購買安非他命云云（同偵卷第42頁反面第42頁反面、原審卷第77、78頁、上訴卷第77頁），被告丙○○亦辯稱：88年8、9月二次係與己○○合資向綽號阿忠之人購買，同年11月中旬該次則不復記憶云云，然證人己○○於警詢中就其向被告丙○○購買3次販賣安非他命之情節，證述綦詳，且被告與證人己○○亦屬朋友，並無仇怨，證人己○○自無因尋隙報復，而甘冒偽證罪之刑責，甚且，證人己○○亦有施用安非他命之習性，對於向被告購買安非他命或合資購買，亦能清楚加以分辨，是應認證人己○○於警詢中所為證詞為可採。其嗣後翻異前詞，附和被告之辯詞，亦屬迴護、勾串之詞，不足採信。
㈤又被告於檢察官偵訊時供稱「因我們這群人中只有我認識賣
安的人」等語（詳89年度偵字第2441號卷第43頁），顯見被告與其朋友間，僅有其知悉取得毒品安非他命之管道，是證人甲○○、己○○、丁○證稱係向被告購買安非他命等情，顯屬有據。而證人甲○○、丁○、己○○向被告購買毒品吸食後，分別於88年10月13日、88年12月21日、88年12月25日，因施用毒品案件至台灣士林看守所附設勒戒處所觀察、勒戒等情，亦有本院出入監查詢表及被告前案記錄表在卷可稽（更一審卷第17至22），雖本件因經警循線查獲，並未查獲被告丙○○供販賣之毒品安非他命，然有證人甲○○、己○○及丁○分別於警詢、偵審中均指證歷歷，並無誣指之情，已如前述，足認被告確有本件販賣毒品安非他命犯行。
㈥末查，因被告始終否認有本件販賣毒品安非他命情事，致本
院無從得知其購入安非他命之確實價格及來源，然販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、毒品品質、對行情之認知或通路之考量等等因素機動地調整，故販賣之利得，除經被告坦承或價量俱臻明確外，實難查得實情，是以，即使未能查得實際販賣之利得，除非別有具體事證足認其係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，換言之，毒品販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，然販賣毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？（最高法院92年度臺上字第6058號判決參照），是被告雖否認有販售安非他命以圖利之犯行，惟上開事證，足徵被告販賣安非他命予甲○○、己○○、丁○確有獲利，堪以認定，從而，被告辯稱並無販賣毒品，都是大家一起出資合買云云，不可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，又毒品危害防制條例亦於民國92年7月9日修正，並於公佈後施行，其中該條例第4條第2項並無修正，法定刑度均相同，自應適用修正後之第4條第2項之規定，核被告丙○○上開先後多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分加重），被告持有第二級毒品安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另查被告犯案時甫年滿19歲，思慮不周，為圖小利，致罹重典，販賣毒品之數量既少，所得亦不多，情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法先加後減。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告丙○○確有販賣毒品安非他命予己○○已如上述，原審認為被告丙○○並無販賣安非他命予己○○云云，自有未洽，自非有洽。被告上訴，辯稱並無販賣安非他命云云，指摘原判決不當，核雖無理由，惟原判決既有前述可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、販賣毒品對人身健康及社會治安之影響程度甚鉅，及被告犯罪後猶否認犯行等一切情狀，量處被告丙○○如主文第2項所示之刑。至販賣毒品所得價金合計6千元(未扣案)，為被告犯罪所得財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國95年5月9日
刑事第19庭審判長法官林堭儀
法官宋祺法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國95年5月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。