裁判字號：臺灣士林地方法院94年重訴字第240號民事判決
裁判日期：民國94年11月09日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣士林地方法院民事判決94年度重訴字第240號原告美旗實業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李壁如 被告華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南 訴訟代理人甲○○上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國94年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：原告前於民國88年3月11日、同年9月
17日，以訴外人 康綉惠 、 康宗和 為連帶保證人，向被告借款600萬元、240萬元，因原告一時週轉不靈，無法按期繳納本息，被告乃於89年間聲請對原告所有坐落於台北縣○○鎮○○○段瓦坑小段11、15、16-1地號土地暨其上建物門牌台北市淡水鎮水梘頭42-1號房屋（以下簡稱系爭不動產）執行假扣押，經本院以89年度執全字第619號假扣押執行事件受理，被告並聲請本院對原告核發89年度促字第17439號支付命令。嗣因兩造達成協議，約定：⑴原告一次給付被告
100萬元；⑵原告須出具由連帶保證人康綉惠、康宗和出具同意被告取回提存物之同意書；⑶原告及其他連帶保證人不得對本院89年度促字第17439號支付命令異議；⑷原告日後必須按月繳納至少1萬元；⑸被告同意免除借款利息及違約金，原告僅須償還本金；⑹被告撤回本院89年度執全字第
619號假扣押之執行。其後，被告依約撤回假扣押之執行，原告則依上開約定，自90年1月起至94年2月止，共支付被告1,434,821元，均僅繳納本金，被告未曾向原告收取利息、違約金，詎被告竟於94年1月間，違反上開緩期清償之約定，向本院聲請對系爭不動產強制執行，並違反約定請求利息及違約金，且就原告及連帶保證人部分繳納及被扣除存款之金額未予入帳，爰依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴等語，並聲明：本院94年度執字第2754號清償債務強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：被告未曾同意原告緩期清償及免除利息、違約金，且被告取得確定之支付命令，與確定判決有同一效力，原告當無再行提起本件訴訟之權。至於抵充之順序，依兩造於75年5月2日簽訂之約定書第9條約定，「立約人對貴行負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者由貴行指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，任由貴行決定抵充之方法及順序」，故被告就原告提出之給付先充原本，並未逾越法律規定等語，資為抗辯，並聲明：求為判決如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告先後於88年3月11日、同年9月17日，以訴外人康綉惠
、康宗和為連帶保證人，向被告借款600萬元、240萬元，清償日期分別為89年3月9日、同年9月17日，利息各按被告銀行基本放款利率加碼1%、1.40%計算，逾期在6個月以內部分按上開利率10%、逾期在6個月以上按上開利率20%加計違約金。
㈡被告前聲請對原告所有之系爭不動產執行假扣押，經本院以
89年度執全字第619號假扣押執行事件受理，嗣被告撤回假扣押之執行，並經受擔保利益人康宗和、康綉惠之同意領回89年度存字第677號提存事件之擔保金。
㈢被告以本院89年度促字第17439號支付命令暨確定證明書為
執行名義，聲請對原告所有系爭不動產強制執行，經本院94年度執字第2754號清償債務強制執行事件受理，被告請求金額為6,954,796元，及其中600萬元自90年1月18日起至清償日止按週年利率9.25%計算之違約金，暨自90年2月19日起至90年8月18日止按上開利率10%、自90年8月19日起至清償日止按上開利率20%計算之違約金，另954,796元自90年1月18日起至清償日止按週年利率8.85%計算之利息，暨自90年2月19日起至90年8月18日止按上開利率10%、自90年8月19日起至清償日止按上開利率20%計算之違約金。
㈣原告確實尚欠被告前揭本金。
四、得心證之理由：基上兩造不爭執之事實，則本件兩造爭執要旨厥為：兩造間是否另有緩期清償及免除利息、違約金債務之約定？本件執行名義成立後，有無消滅或妨礙債權人請求之事由發生？按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。復按，事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決要旨參照），又主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任（最高法院83年度台上字第1946號判決要旨參照）。查兩造於88年3月11日、同年
9月17日簽立之借據，其上有借款利息、違約金之約定，此有借據影本2紙在卷可稽（第41頁至第42頁），原告不否認上情，惟爭執兩造已另行約定免除利息、違約金，而銀行貸款收取利息及違約金為常態事實，不收取利息及違約金為變態事實，自應由原告就約定變更為免除利息及違約金之變態事實，負舉證責任。經查：⑴原告主張係被告銀行員工丙○○與其達成協議云云，惟經本院傳訊證人丙○○，據其於本院94年9月28日言詞辯論期日到庭證稱：「89年開始接觸該案件，當時原告逾期我催收，並進行假扣押之動作」、「（問：有無與原告談和解問題？）基本上原告要先跟我們申請，催討時我會跟原告接觸，如果要和解要用書面申請，然後公司再來討論案件，不管同意與否，我們公司也會以書面回覆給對方」、「（問：本件最後有無和解或同意緩期清償？）沒有，我處理案件是從5月至11月，5月查封不動產，7月聲請返還提存物，聲請發支付命令，8月17日我調離催收部門，7月9日調離放款部分，所以8月之後就沒有處理該案，由我們另外一個同事接手，聲請返還提存物時，被告有提出同意書及印鑑證明同意我們取回提存物，我辦理過程中，假扣押沒有啟封也沒有撤銷」、「（問：對方出具同意書有無附條件？）我們是問對方同不同意，對方同意而且沒有條件，我們取回提存物方法有很多種，對方出具同意書是比較快的方法」、「（問：有無和原告約定按月繳納至少1萬元，可以免除利息及違約金？）沒有」、「這是件重大事情，原告應取得書面同意才對，取回提存物是在7月6日，7月29日核發支付命令，如果當初兩造有約定免付利息、違約金，原告收到支付命令應聲明異議，以保障其權利」等語（第58頁至第59頁），與原告主張有悖，且觀諸卷附原告於90年1月5日具名之申請書記載：「茲本公司前因積欠貴行本金新台幣捌佰肆拾萬元正，未依約清償，致貴行假扣押查封保證人康宗和、康綉惠等所有之不動產，至感歉意。為積極處理本案債務，特請求貴行准於本公司清償貴行現金壹佰萬元後，撤銷對保證人康宗和、康綉惠等所有不動產之查封，至感德便」等語（第29頁），原告不否認上開申請書上印文之真正（參見本院94年9月7日言詞辯論筆錄，第34頁），本院執行處並於90年1月30日依被告之聲請囑託台北縣淡水地政事務所塗銷系爭不動產查封登記，此有本院士院執全春字第619號函可稽（第13頁至第14頁），足見兩造係於90年
1月間以原告清償100萬元為條件，由被告撤銷假扣押之執行，而與89年7月間取回擔保物及核發支付命令無關，則證人丙○○上開證詞，堪屬信而有徵。參以兩造就同意取回提存物、清償100萬元、撤回假扣押執行等約定，均有作成書面留存，對於緩期清償、免除利息、違約金等影響契約內容之重大約定，焉有口頭約定而不立據之可能？原告此部分空言主張兩造協議內容包括原告應一次清償100萬元、同意取回提存物、不得對支付命令異議、按月繳納至少1萬元，被告則同意撤回假扣押執行並免除借款利息及違約金云云，未舉證以實以說，委不足採。⑵又原告主張其自87年起均僅繳納本金，未曾繳納利息、違約金，足見被告同意不收取利息、違約金云云，並提出放款回收記錄表（第35頁）、放款利息收據影本7紙為證（第49頁至第55頁），惟觀諸上開放款回收記錄表，其上並非無利息之記載，僅係基於清償時指定抵充本金之原因，而列於抵充本金項下，且被告迭於92年3月12日、92年11月27日、94年3月11日發函予原告暨連帶保證人之抵銷通知函（第66頁、第67頁、第69頁、第73頁、第75頁、第76頁），均載明債務人積欠本金、利息、違約金，原告亦不否認曾收到該等通知函（參見本院94年9月28日言詞辯論筆錄，第60頁），足見被告並無默示同意不收取利息、違約金之事實。⑶況依原告前於起訴狀主張兩造約定緩期清償之金額為每月至少繳納1萬元云云（第7頁），嗣於本院94年9月7日言詞辯論期日改稱：「沒有約定每個月應繳金額，只說有錢就繳，通常1個月是繳5萬元，有1次繳3萬元，是因為我那時沒有錢，對方說隨便繳就可以了」云云（第33頁），前後主張已有矛盾，且觀諸原告提出之放款回收記錄表（第35頁），原告亦非每個月均有繳納，原告復未能舉證證明除上開放款回收記錄表記載之還款金額外，更有其他清償之事實（參見本院94年10月26日言詞辯論筆錄，第89頁），則被告縱曾寬限原告緩期清償，亦因原告未依約履行而喪失期限利益，此觀諸兩造簽訂之約定書第7條自明（第37頁），則原告主張被告違反緩期清償之約定，洵屬無據。⑷至原告主張連帶債務人置於被告銀行之存款遭扣除為零，而被告未列入收回記錄表云云，惟此部分係被告行使抵銷權並均入帳進行沖銷，此據被告提出其他應付款明細分類帳、轉帳支出傳票、保險費繳費證明單、存摺類存款取款憑條、轉帳收入傳票、放款利息收據等為證（第90頁至第97頁），原告此部分主張即無足採。
五、綜上，原告未能舉證證明兩造間是否另有緩期清償及免除利息、違約金債務之約定，復未能舉證證明有其他清償而消滅或妨礙債權人請求之事由發生，則其依強制執行法第14條規定，提起本件債務人異議之訴，訴請撤銷本院94年度執字第2754號清償債務強制執行事件，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年11月9日
民事第二庭法官陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月15日
書記官蔡雨呈