臺灣高等法院90年度上訴字第2100號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2100號刑事判決

裁判日期：民國90年09月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二一○○號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林宏信右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第四三號，中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵緝字第六七八號、第六七九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品安非他命，累犯，處有期徒刑捌年。
扣案之毒品分裝袋拾壹個沒收。犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反麻醉藥品管理條例，經臺灣板橋地方法院各判處有期徒刑六月，應執行有期徒刑十月，於民國（下同）八十六年十二月二日執行完畢。詎仍不知悔改，明知第二級毒品安非他命，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，於八十九年一月二十一日或同年月二十二日中午時許，在新莊市大漢橋下以一小包（重量不詳）新臺幣（下同）一千元之價格，販售安非他命予丙○○吸用；復於八十九年一月二十六日凌晨一、二時許，在臺北縣三重市○○街二十九之一號戊○○○○承租之房間內以一小包（約定重量十公克）一萬元之價格，販售安非他命予丙○○吸用。嗣因丙○○發現甲○○所交付之安非他命重量不足，欲向甲○○索討差額之際，為警於臺北縣三重市麗園池賓館查獲，並在丙○○身上扣得安非他命三包淨重五點五八公克(業經於另案沒收銷燬之)。適甲○○於同日十四時三十分許打電話給丙○○，相約於臺北縣三重市○○路○段一○三之一號三樓「錢爺賓館」（起訴書誤載為「前爺賓館」）見面，丙○○即於同日十五時許帶同警方一起至「錢爺賓館」三樓三一七號室，查獲正在房內等候之甲○○，並當場查獲（吸食過）之煙頭乙個(業經廢棄)、安非他命吸食器乙組及供本件犯罪所用之分裝袋十一個。
二、案經臺北縣警察局三重分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據被告甲○○矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱係伊向丙○○購買安非他命，非伊販賣安非他命予丙○○云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）由被告甲○○查獲經過足資認定其係販賣安非他命之人：被告甲○○於本院調查中供 承伊 是先到戊○○○○再到錢爺旅社的（見本院卷第三十頁），證人丙○○於八十九年一月二十六日早上在三重市麗園池賓館被警察查獲後證稱：「（問：你證稱綽號 扣卜 （甲○○）販售安非他命給你之人，約十四時三十分打電話0000000000給你，告訴你何事？）甲○○告訴我，麗園池出事，問我在哪，我告知人在板橋市， 王員 又叫我到戊○○○○拿衣服到北縣三重市○○路○段一０三之一號三樓三一七號房給他。」（見偵字第二七一四號卷第十三頁反面），於原審審理時證稱：「我於八十九年一月二十六日早上七、八點在三重市麗園池賓館被警察查獲，：：警察在我身上查獲安非他命五點六公克（淨重五‧五八公克），後來被告打電話給我，要我拿衣服給他，警察當時在場，警察陪我至錢爺賓館」等語（見原審卷第八十七頁），並參以警察查獲證人丙○○後，於八十九年一月二十六日上午十一時起至十二時五十分製作訊問筆錄，而被告甲○○被查獲之時間為八十九年一月二十六日十五時，分別有警訊筆錄及臨檢紀錄表乙份附卷足憑（見偵字第二七一四號卷第十頁、第十五頁），足見本件乃證人丙○○欲前往原與被告甲○○交易之麗園池賓館，嗣因被告甲○○於同日十四時三十分許打電話給證人丙○○，告知麗園池賓館出事（應係臨檢），囑證人丙○○到戊○○○○拿衣服到北縣三重市○○路○段一０三之一號三樓三一七號房間，證人丙○○前往麗園池賓館欲拿取被告甲○○之衣物時，為警先於該日上午七、八時許，在該賓館查獲，並扣得證人丙○○持有之安非他命淨重五‧五八公克，證人丙○○遂於該日下午三時許引領警察至錢爺賓館查獲被告甲○○屬實。警查於查獲被告甲○○時，並當場扣得（吸食過）之煙頭乙個、安非他命吸食器乙組、分裝袋十一個等物（見偵字第二七一四號卷第十五頁反面）。上開戊0000000號房間係被告甲○○於八十九年一月二十五日下午四時許承租，業據被告甲○○於警訊中坦承在卷（見偵字第二七一四號卷第九頁），並經證人即戊○○○○負責人 林振榮 於警訊中證實（見偵字第二七一四號卷第十二頁），另本院調查中亦供認錢爺賓館三一七號房間，係以伊之名字承租等語（見本院卷第四十四頁），若被告甲○○非為販賣安非他命之便，何需先後承租戊0000000號及錢爺賓館三一七號房間，並於發現為警臨檢戊○○○○，造成交易之不安全時，立即換址遷移至錢爺賓館，承租三一七號房間使用？又何必隨身攜帶分裝袋？衡情販賣安非他命之人不可能涉險至對方處所交易，以免遭警方埋伏誘補，被告甲○○既自承錢爺賓館係用伊名字承租，而警察查獲被告甲○○時，被告甲○○時確在錢爺賓館等候，被告甲○○辯稱伊承租戊0000000號及錢爺賓館三一七號房間，係為向證人丙○○購買安非他命云云，核與常情相悖，委無足採。益見證人丙○○應僅係向被告甲○○購買安非他命之人無疑。至於證人丙○○與被告甲○○相約於錢爺賓館見面之目的並非交易安非他命，而係為催討數量不足之安非他命；且係由被告甲○○主動打電話與證人丙○○聯絡見面事宜，而於證人丙○○被警查獲後帶同警員前往查獲被告甲○○，尚與警察以「陷害教唆」方式誘捕被告之情形有間，併此敘明。
（二）被告甲○○販賣安非他命予丙○○之次數、時地、價格之認定：１‧關於被告甲○○販賣安非他命予丙○○之次數、時地及價格，證人丙○○於警
訊時供稱：我共計向被告購買安非他命二次，第一次是八十九年一月二十一或二十二日中午時許，在新莊市大漢橋下交易，那次一小包（多重我不知道）一千元，第二次即是三重戊○○○○交易等語（見八十九年度偵字第二七一四號卷第十一頁）。於偵查中供稱：安毒向被告買，在三重賓館，在被抓之前凌晨左右時買的，一萬元買的，之前也是向他買的，在三重，第一次買一包二千元等語（見八十九年度偵緝字第六七九號卷第十四頁反面）。於原審審理時證稱：「我於八十九年一月二十六日早上七、八點在三重市麗園池賓館被警察查獲，我只有向被告買一萬元的安非他命，我只有向他買這一次，警察在我身上查獲安非他命五點六公克，後來被告打電話給我，要我拿衣服給他，警察當時在場，警察陪我至錢爺賓館」等語；經原審提示警訊筆錄後，丙○○再證稱：「應係警訊筆錄說的比較正確，因事隔已久，我不太記得，我應該是向甲○○買二次安非他命，第一次在新莊市大漢橋下買的」等語（見原審卷第八十七頁）。復於本院調查時則到庭證稱：「我有向甲○○有購買安非他命二次，第一次是在三重市，時間、地點、買多少錢我忘記了。第二次也是在三重市麗園池賓館，一萬元被告甲○○應該給我十公克，但卻只有給我五．六公克，我是被查獲後警察秤出來的，我才知道重量的，當時我感覺量不夠，拿的時候，我沒有看分量，我拿回去找被告甲○○跟他說東西不夠，結果就被查獲，是在查獲的那一天的凌晨一、二點在麗園池賓館買的，我要在去找被告甲○○時，警察在那邊等就被查獲。第一次與第二次相距約一個月，第一次我買多少我忘記了，是在新莊市的大漢橋下買的，我是打被告甲○○手機買的，但號碼我忘記了，也是朋友 阿輝 介紹的，到他們約定的地點去取貨」、「第一次一小包，約一公克，第二次我要買一萬元十克，但被告甲○○只有給我五．六克（按淨重五˙五八公克），我買二次的時間約相隔一個月。第一次是在新莊市大漢橋下，是在中午十二點多的時候買的，第二次是凌晨一、二點在戊○○○○買的」等語（見本院卷第二十七頁、第六十六頁）。
２、按共同被告不利於己之陳述，如該不利於己之陳述有若干程序或實質之瑕疵，雖不得採為其他共同被告犯罪之證據，然原審法院為擔保共同被告不利於其他共同被告陳述之真實性，如就其他方面調查，如能發現有足以令人確信該不利於己之陳述為真實，非不得據此補強證據以為其他共同被告論罪之依據（最高法院八十九年台上四六○二號刑事判決參照）。揆諸證人丙○○自警訊、偵查、原審乃至本院調查時，就被告販賣安非他命之次數（共二次）、時地（第一次之地點為新莊市大漢橋下，第二次之地點為三重市麗園池賓館）、價錢〔第一次以一千元購買約一公克之安非他命，第二次以一萬元購買十公克（實際購得五．六公克）之安非他命〕等情節所為之證述大致相同，僅於偵查中所證第一次購買安非他命之金額略有出入（證稱以二千元購買安非他命），經本院訊以其於警訊時與偵查中之供稱，孰為實在？證人丙○○則明確答稱：「第一次是在新莊市大漢橋下交易，是中午去拿貨的，我買一仟元，我在警察局講的比較正確」等語（見本院卷第二十七頁至第二十八頁），故證人丙○○於偵查中所證第一次購買安非他命之金額為二千元，應係出於記憶上之錯誤，惟不得僅以其證詞些微之出入而否定其證據力。
３、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院六十七年度台上字二五○○號、六十九年度台上字第一六七五號判例參照）。又一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上字第三一六四號判決參照）。本件被告矢口否認販賣第二級毒品安非他命，致未能查得其販入價額多寡，惟考量社會大眾均知買賣安非他命係非法交易之客觀社會環境，並參酌被告不惜花費，承租旅社房間作為交易場所、證人丙○○之證言及扣案之毒品等證據資料，此外，並無證據足資證明被告「非」基於圖利之本意，依據前開積極證據及經驗法則（倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理）綜合研判，揆諸前揭判例（決）意旨，自不得因無法查悉被告販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴，本件被告販賣第二級毒品安非他命予丙○○，應認具有營利之意圖。
（三）對於被告甲○○辯解之判斷：
１、被告甲○○對於證人丙○○之證詞固辯稱：「他（丙○○）說謊，是我拿一萬元要向丙○○買安非他命的，不是丙○○要向我買的，我一萬元有交給丙○○，但因丙○○交給我的安非他命份量不夠，丙○○說要補給我，我在賓館有等
二、三天，沒有等到人，結果我就被警查獲」云云（見本院卷第四十三頁至第四十四頁）。若被告甲○○前開辯詞為真，則被告甲○○必然持所其買受（份量未足）之安非他命至錢爺賓館等候，期與證人丙○○對質，以辨明其間差額若干，始為補足安非他命之依據，然為何警察於錢爺賓館查獲被告甲○○時，卻未扣得所稱向證人丙○○買受（份量未足）之安非他命？且證人丙○○被查獲時，並未自證人丙○○身上扣得被告甲○○所稱購買安非他命而交付之一萬元，被告甲○○前開所辯：係伊拿一萬元要向丙○○買安非他命云云，尚難遽採。另查警察於查獲證人丙○○時，扣得安非他命五．五八公克，並未自證人丙○○身上扣得所稱之一萬元及任何電子秤及分裝工具，是證人丙○○證稱伊以一萬元向被告購買十公克安非他命，返家後發現重量不足，攜帶購得之安非他命淨重五．五八公克，欲前往原與被告交易之麗園池賓館交涉補足，應屬可信。
２、被告甲○○於本院審理時供稱：「（在新莊市大漢橋下買的安非他命，是你跟證人丙○○買的，或是你賣給證人丙○○的？）是我向證人丙○○買的」、「（是否買一千元？）是的」云云（見本院卷第八十六頁），已然承認確曾在新莊市大漢橋下與證人丙○○交易安非他命。惟據被告甲○○聲請傳訊證人丁○○（即被告甲○○之舅）於本院調查時出庭證稱：「（八十九年一月二十一、二十二日被告甲○○有無在你工廠做事？）當時我們在趕工，中午被告甲○○也在場，我不是很記得，但當時有在趕工」等語，資為被告甲○○「不在場」之證明。查被告甲○○既聲稱於新莊市大漢橋下向證人丙○○購買安非他命一千元，又舉證證明斯時伊不在新莊市大漢橋下交易之現場，顯有矛盾，矧證人丁○○對於八十九年一月二十一日、二十二日被告甲○○之作息，知之甚稔，記憶猶新，惟訊之八十九年一月二十一日、二十九日被告甲○○是否在工廠時，則分別答稱「我不清楚，要看星期幾」、「要看打卡，我沒有看日子，我不知道」等語（見本院卷第六十八頁、第六十九頁），足見證人丁○○之證言無非迴護其甥被告甲○○之詞，委無足取，且據被告甲○○於警訊中供稱： 伊有 向丙○○購買安非他命兩次，第一次於八十八年十一月三十日十八時許，在新莊市大漢橋下加油站買二千元，第二次於八十九年元月二十五日二十時許，在三重市○○街二十九之一號麗園池２０６室購買新台幣八千元安非他命云云（見偵字第二七一四號卷第九頁），亦與其在本院中所供內容兩歧，益證被告甲○○所言不實。姑不論該次於新莊市大漢橋下之安非他命交易，被告甲○○究係「買方」抑或「賣方」？該次安非他命交易確屬實在無訛，自被告甲○○舉證證明當時伊不在新莊市大漢橋下之現場，極力撇清其與該次安非他命交易有關之舉，反足證其畏罪而心虛，否則又何須不惜聲請傳訊證人丁○○為證以脫免責任？被告甲○○指述證人丙○○為販賣安非他命者，非惟無法舉證以實其說，甚或以矛盾之「不在場」證明企圖脫免責任，所辯顯無可採，應認證人丙○○之證詞為可信。另證人乙○○屢經本院傳訊未到庭（見本院卷第二十一頁、第三十七頁、第六十一頁），而被告甲○○及證人丙○○均稱係經證人乙○○之介紹向對方購買安非他命，惟證人乙○○既僅基於介紹人之地位，對於介紹雙方認識後之交易行為並未介入，並不足為本案之論證，且不足以動搖本院依現存卷證資料所得之心證，已無再行傳訊之必要，併予敘明。
（四）此外，復有扣案之毒品分裝袋十一個（見偵自第二七一四號卷第十五頁反面）足資佐證，被告甲○○若非販賣安非他命，何須執有數量多達十一個之毒品分裝袋？是被告甲○○販賣安非他命之犯行，已灼然至明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、法律適用：查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況非常嚴重，且戒解不易，故立法院於八十六年十月三十日三讀通過毒品危害防制條例，於該條例第二條中將其列為二級毒品，並於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣安非他命犯行時間緊接、方法相同、所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以連續販賣第二級毒品罪，並加重其刑。
四、撤銷原審判決之理由：原審不察，遽認被告無罪。惟查：
（一）證人丙○○自警訊、偵查、原審乃至本院調查時，就被告販賣安非他命之次數、時地、價錢等情節所證述之主要事項一致，且就偵查中所證第一次購買安非他命之金額為二千元，明確答稱：「我買一仟元，我在警察局講的比較正確」等語，足證其第一次購買安非他命之金額確為一千元。原審僅以證人丙○○偶然出諸記憶錯誤之證詞，未究明證人丙○○之真意，即全盤否定其餘前後一貫之證言，殊嫌速斷。
（二）被告甲○○既承認確曾在新莊市大漢橋下與證人丙○○交易安非他命，卻又聲請傳訊證人丁○○（即被告甲○○之舅）於本院調查時出庭，以證實斯時其正在工作，不在新莊市大漢橋下之交易現場，可見被告甲○○所言不實及矛盾。
原審未及審酌此節，亦有未洽。
檢察官上訴理由一，執以指摘原判決不當，為有理由，原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。至於檢察官上訴理由二略以：因發現真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，刑事訴訟法第一百八十四條第二項前段定有明文。被告甲○○於八十九年一月二十六日警察訊問時供述：「我是向乙○○買海洛因及安非他命」，又供稱：「我是向丙○○（即證人）買安非他命二次」，究竟被告甲○○連續販賣毒品之實情如何？原審未命被告、證人與他證人就此項重要犯罪構成要件事實予以訊問及對質，復未在判決內說明不必要之理由，判決理由顯有不備之處云云。惟查，證人乙○○經本院屢傳未到；而被告甲○○及證人丙○○均稱係經證人乙○○之介紹向對方購買安非他命，惟證人乙○○既僅基於介紹人之地位，對於介紹雙方認識後之交易行為並未介入，並不足為本案之論證。因此，即無再行傳訊證人乙○○之必要，附此敘明。
五、科刑及其審酌事項：
（一）被告甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反麻罪藥品管理條例，經臺灣板橋地方法院個判處有期徒刑六月，應執行有期徒刑十月，於八十六年十二月二日執行畢，有臺灣高等法院全國前案紀錄表附卷足稽（見本院卷第十四頁至第十七頁），被告甲○○受有期徒刑執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重本刑至二分之一，並遞加重之。
（二）爰審酌被告犯罪之動機、目的、方法、所生損害及犯罪後猶飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、沒收：
（一）扣案之毒品分裝袋十一個（起訴書及原判決均誤載為十個），為被告所有且供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。另被告甲○○販賣安非他命二次予丙○○，第一次代價一千元，第二次一萬元，所得合計一萬一千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項後段沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）至於為警於丙○○身上查獲扣案之第二級毒品安非他命淨重五點五八公克，為被告販賣並已交付丙○○之違禁物品，扣案於丙○○非法持有毒品案件中，該案經檢察官處分不起訴後，經檢察官聲請原審於八十九年十月二十七日裁定專科沒收銷燬確定，並移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官執行，有該院八十九年度聲更字第七號裁定及本院刑案電話查詢登記單附卷足憑，本件爰不予重複宣告沒收銷燬；另被告為警查獲後當場扣得（吸食過）之煙頭乙個、安非他命吸食器乙組。其中煙頭業經廢棄（見八十九年度毒偵緝字第五五四卷第三十七頁），無從送驗證明其含有海洛因或安非他命，且與本件販賣安非他命犯行有關，無從為沒收銷燬之諭知。而其「施用」第二級毒品犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年五月二十九日以八十九年毒偵緝字第五五二號、第五五三號、第五五四號為不起訴處分確定，是被告為警查獲後扣得之吸食器乙組，應與本件「販賣」第二級毒品罪無涉，自無庸為沒收之諭知。
七、公訴意旨另以：被告甲○○明知第二級毒品安非他命，非經許可，不得販賣。竟於八十八年十一月間起至八十九年一月二十六日止（八十九年一月二十一日或二十二日及八十九年一月二十六日除外），尚有販售安非他命予丙○○吸用之情，
因認被告甲○○所為亦係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經查：被告甲○○販售安非他命予丙○○吸用，計有八十九年一月二十一日或二十二日及八十九年一月二十六日，詳如前述，此外，無其他積極證據足以證明被告甲○○復於前開期間內（八十九年一月二十一日或二十二日及八十九年一月二十六日除外）確有販售安非他命予丙○○吸用之情事，此部份不能證明被告甲○○亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟檢察官認此部份與前開有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、本件公訴人就被告持有海洛因，涉犯毒品危害防制法第十一條第一項之持有第一級毒品罪，及販賣安非他命，涉犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪起訴，二罪間行為互異，所觸犯罪名不同，應予併罰，公訴人認具想像競合犯之裁判上一罪關係，不無誤會，準此，檢察官僅就被告販賣安非他命部分上訴，其效力尚不及於持有海洛因部分，是本件審理範圍限於販賣安非他命之犯行，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年九月十四日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官林明俊法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國九十年九月十四日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。