裁判字號：最高法院97年台上字第250號刑事判決
裁判日期：民國97年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二五０號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年十一月十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三八五號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵緝字第六七八號、第六七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知第二級毒品安非他命，非經許可，不得販賣，竟基於概括之犯意，於民國八十八年十一月間起至八十九年一月二十六日止，在臺北縣三重市○○街○巷○○號及臺北縣三重市○○路○段一０三之一號三樓錢爺賓館內，以每包安非他命新臺幣（下同）一千元或一萬元售予 彭秀雄 吸用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。而經審理結果，認被告被訴之上開罪嫌，尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴（被告另被訴持有第一級毒品部分，業經第一審判決公訴不受理）。
惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。檢察官於原審聲請傳喚證人陳清輝乙節，原判決雖以：「證人陳清輝屢經本院前審傳訊未到庭，且被告甲○○及證人彭秀雄均稱：係經證人陳清輝之介紹向對方購買安非他命，而證人陳清輝既僅基於介紹人之地位，對於介紹雙方認識後之交易行為並未介入，已無再行傳訊之必要」、「證人陳清輝經原審屢傳未到，且其僅係基於介紹人之地位，對於介紹雙方認識後之交易行為並未介入，有如前述，即無再行傳訊證人陳清輝之必要」。惟證人彭秀雄於原法院上訴審結證稱：「第一次與第二次相距約一個月，第一次買多少，我忘記了，是在新莊市的大漢橋下買的，我是打被告甲○○手機買的，但號碼我忘記了，也是朋友 阿輝 介紹的，到『他們』約定的地點取貨」（見上訴卷第二七頁）。如若無誤，是否意指其與被告約定交易安非他命毒品之地點，係「阿輝」先與被告約妥後，其始依約前往﹖如是，陳清輝就系爭安非他命毒品交易，即非僅居於介紹人地位；而證人彭秀雄上開供述，復與被告於原審供稱：「（問：是否認識陳清輝？）認識，是他介紹我跟彭秀雄認識的」、「（問：你賣安非他命給彭秀雄是陳清輝介紹？）是我跟彭秀雄買，我跟彭秀雄買毒是陳清輝介紹的」、「（問：是否需要傳訊陳清輝到庭作證？）可以」、「（問：本案陳清輝是否知道？）被捉之後他不知道」、（問：他知道你向彭秀雄買？）第一次他知道，第二次被捉時他就不知道」（見原審卷第三九頁背面、第四十頁），顯然不符，實情如何？關係究係彭秀雄不利於被告之證述可信，抑或被告否認犯罪之辯解為可信，自有查證明白之必要；況且證人陳清輝雖經原法院上訴審迭次傳喚未到，惟傳喚證人陳清輝之傳票，均係向臺北縣土城市○○街○○巷○○號三樓為送達，且皆以寄存達達之方式，寄存於臺北縣警察局土城分局廣福派出所（見上訴卷第二一頁、第三七頁、第六一頁），但陳清輝因另案通緝為警查獲後，其向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官陳報之現住所為「臺北市○○路○○○號一樓」，而該另案經檢察官為不起訴處分後，其不起訴處分書亦係送達於該現住所，由陳清輝之兄代收（見八十九年度偵緝字第六五六號卷第十六頁、第十七頁），則證人陳清輝尚非不可循新址傳喚或命拘提之方式，使其到庭作證，原判決遽認該證人已經原法院上訴審迭次傳喚無著及無再行傳訊之必要，乃駁回檢察官此部分調查證據之聲請，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十四日
Ｋ