裁判字號：最高法院96年台上字第6286號刑事判決
裁判日期：民國96年11月16日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六二八六號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 簡燦賢 律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年八月十六日第二審判決（九十六年度選上訴字第七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度選偵字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決引用第一審之判決事實認定：上訴人甲○○係第十七屆花蓮縣秀林鄉（下稱秀林鄉） 佳民 村村長，亦為民國九十五年第十八屆該村村長選舉之候選人，為圖順利當選該屆佳民村村長，竟基於對有投票權人交付賄賂之犯意，於同年四月間某日下午（起訴書誤載為四月三十日），在位於秀林鄉佳民村佳民四十八之二號之村辦公室內，以新台幣（下同）一千元之賄款，交付具有投票權之選民 烏浪達 佈（另由檢察官為緩起訴處分），並以「你知道就好」、「多幫忙」、「選舉多支持」等語，約定有投票權之 烏浪達佈 投票支持其當選佳民村長；上訴人乙○○當時在場，明知甲○○交付一千元款項之用意，係作為烏浪達佈投票支持甲○○當選佳民村長之代價，猶基於幫助交付賄賂之犯意，當場以「我也有拿」、「拿啦！拿啦！」等語（用原住民母語），促使烏浪達佈當場同意收受上開賄選款項等情。因而維持第一審論上訴人甲○○以對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑壹年拾月，暨宣告褫奪公權貳年；又論上訴人乙○○以幫助對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑拾月，暨宣告褫奪公權壹年之判決，駁回上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）之上訴，並就上訴人乙○○部分，諭知第一審所處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑伍月，褫奪公權壹年，固非無見。
惟查：（一）按第二審法院認為上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。又罪與刑應合一適用，不得分割。故第二審法院如認為第一審判決論罪雖無違誤，但科刑不當者，自應將第一審判決之論罪科刑同時撤銷，而不得將罪、刑分別適用，於駁回上訴之判決後，又改處刑罰。本件原判決如認定上訴人乙○○之犯罪時間為九十五年四月間某日，係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日即九十六年四月二十四日以前，且所犯合於同條例所規定減刑之要件，雖第一審判決時，上開減刑條例尚未公布施行，致未及依上開條例之規定減刑，仍應認該第一審之判決有不適用法則之違法。而應將第一審判決之罪刑一併撤銷改判，然後再依上開條例之規定減刑，始為適法。乃原判決既認第一審判決之認事用法及量刑均無不當，上訴人等二人之上訴並無理由，而於原判決主文第一項諭知「上訴駁回」後；又於其主文第二項諭知「乙○○原審（第一審）所處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑伍月，褫奪公權壹年」，而將罪、刑分離適用，同時為上訴駁回及改處刑罰之判決，就上訴人乙○○部分，自有適用法則不當之違法。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖採信證人烏浪達佈證稱：伊工資是去鄉公所領的，工資支票發給村長，再由村長轉交給伊，伊到秀林鄉公所旁的農會提領現款後，還給前向上訴人甲○○借貸之二千元，上訴人甲○○在村辦公室給伊之一千元與砍草工資無關等語，資為不利上訴人等二人之論據。惟上訴人甲○○於原審審理時辯稱：伊所以給付證人烏浪達佈一千元，乃係將該證人之鋤草工資三千元，扣除證人烏浪達佈前借貸之二千元，而給付餘額，並非賄選云云（見原審卷第五十五頁）。則依證人烏浪達佈及上訴人甲○○所供，證人烏浪達佈似於九十五年間，有為秀林鄉公所鋤草，並領得該鄉公所所發放工資支票之情事，所爭執者乃證人烏浪達佈究係直接領取該鋤草工資，或如上訴人甲○○所辯，由其該將三千元之工資，扣除證人烏浪達佈之借款二千元，始給付一千元等情。則究竟證人烏浪達佈於九十五年四月底以前，受僱為秀林鄉公所鋤草之全部工資數額若干？秀林鄉公所支付該證人工資之時間、方式各如何？此既攸關上訴人等二人犯行之認定，原審未向秀林鄉公所函查，究明本件實情，以資為判斷之依據，遽行判決，即有證據調查未盡之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十一日
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