裁判字號：最高法院96年台上字第6289號刑事判決
裁判日期：民國96年11月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六二八九號上訴人甲○○選任辯護人 郭憲文 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一八二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一四一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○以駕駛營業大客車為業，平日代班行駛各學校校車路線，負責接送學生上下課。民國九十二年十一月二十日下午三時許，上訴人駕駛車牌號碼000000號營業大客車，接送○○商工（名稱詳卷）學校學生下課，載送學生及十四歲以上未滿十八歲，輕度智障、精神耗弱之少年Ａ女（代號00000000號，000年0月0日生，姓名詳卷）。上訴人見Ａ女頗具姿色，且明知Ａ女係特教班之學生，為輕度智障，對於外界事務之判斷能力，較普通人之平均程序，顯然減退。竟心生淫念，利用駕駛前開大客車之機會，於行至Ａ女應下車之三重市幸福戲院站時，藉故未讓Ａ女下車。待車上除Ａ女外之學生均下車後，於同日下午六時許，將車行駛至台北縣○○鄉○○路○段五股交流道附近，基於強制性交之犯意，向Ａ女恫嚇稱：如不與其性交，不載Ａ女回家等語，以此脅迫之方式，要Ａ女至車內下層處，並褪去Ａ女身上之衣物，隨即脫卻自己之衣褲，Ａ女將之推開，上訴人不顧Ａ女之反對，違反Ａ女之意願，將其性器插入Ａ女性器而性交得逞。因Ａ女當日未依正常時間返家，Ａ女之母親（姓名詳卷）告知Ａ女班級導師林○琪，經林○琪追問Ａ女，始知上情等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以對精神粍弱之少年，以脅迫之方法而為性交罪，處有期徒刑柒年貳月。固非無見。
惟查：（一）有罪判決所憑之證據及其說明理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。原判決於理由內說明以：本件事實業經被害人Ａ女之母Ａ1指訴綦詳。資為其認定事實之證據（原判決第三頁第二行）。然依卷內資料，Ａ女之母僅於原審審判期日到庭對量刑之輕重表示意見（原審卷第六十二頁）。至所謂Ａ1似係Ａ女之父，曾於偵查中到庭陳述意見（九十三年度偵字第一四一八號第六、八頁及九十二年度核退字第一００六六號卷第四十五頁證物袋內代號對照表）。而Ａ女之父母，依性侵害犯罪防治法第十五條第一項之規定，固得於偵查或審判程序中陪同被害人在場，並得陳述意見。然其究非對本件事實經過情形親見親聞之人，且亦未以證人身分依法具結作證，乃原判決逕以本件事實經被害人Ａ女之母Ａ1之指訴綦詳云云，資為判決之基礎，非唯與卷內資料不相符合，亦難認適法。（二）性侵害犯罪防治法第十六條第四項規定：性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據。但法官、軍事審判官認有必要者，不在此限。係以性侵害犯罪之審判客體，應是加害人的加害行為，與被害人貞潔無關，揭露被害人過去性歷史，反而使被害人成為實際受審判者，為避免對被害人造成二度傷害，而為之規定。但其所要證明之事項，如與被告犯罪是否成立有關，茍為發現真實所必要，或於公平正義之維護，或對於被告利益有重大關係，則仍有調查之必要，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決於理由說明以：「上訴人雖一再否認有與被害人為性交行為，然被害人於遭性侵害第二日即九十二年十一月二十一日，前往台北縣立三重醫院驗傷結果，雖處女膜顯現了三點鐘方向為陳舊性裂傷，但會陰部仍有二公分裂傷（新傷），此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書乙紙在卷，被害人生殖器會陰處既有新傷，則被害人指其有遭被告性侵害為性交之行為，亦無疑義」等旨，資為不利於上訴人之認定。（原判決第三頁倒數第四行至第四頁第三行）然上訴人於第一審及原審均辯稱：另有司機詹○輝於事發前一日與被害人發生性關係云云，而聲請傳訊詹○輝作證，以釐清被害人陰道內新撕裂傷發生之原因（第一審卷第三十頁背面、原審卷第二十五、二十六頁）。其所辯如果屬實，難謂不影響於本件事實有無之判斷，即有調查之必要，原判決以：「因與本案之待證事實無關，且參酌性侵害犯罪防治法第十四條前段（即現行第十六條第四項）之規定：性侵害犯罪中之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據。顯然上訴人聲請傳喚證人詹榮輝，與本案事實判斷無何重要關係，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第二款規定，認無調查必要」為由，遽行判決（原判決第五頁倒數第六行至第七頁第三行）。揆之上開說明，即非適法，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（三）刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，其中第二百二十二條第一項之加重強制性交罪之法定刑原定為：處無期徒刑或七年以上有期徒刑。修正為：處七年以上有期徒刑。原判決未及比較適用，而適用較不利於上訴人之修正前之規定論科，已有未洽。又刑法第六十五條第一項規定，無期徒刑不得加重。原判決依兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑，並未於理由內說明無期徒刑部分不得加重之旨，亦有判決不適用法則之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十一日
Ｑ