最高法院97年度台非字第80號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台非字第80號刑事判決

裁判日期：民國97年02月27日

裁判案由：背信

最高法院刑事判決九十七年度台非字第八０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○（原名 陳達村 ）
乙○○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
癸○○上列上訴人因被告等背信案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年三月二十九日第二審確定判決（九十五年度上易字第二二四五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第六二八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又判決有應於審判期日調查之證據而未予調查者，當然為違背法令，同法第三百七十九條第十款定有明文。另依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有同法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，大法官會議釋字第一八一號著有解釋甚明。復按刑法第三百四十二條之背信罪，須係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件，倘行為人主觀上無為自己或第三人取得不法利益或損害於本人之意圖，或客觀上無故為違背其任務之行為，即難律以本條之罪。本件原判決認定被告等應負背信罪責，係以被告等行為時應適用之內政部（民國）八十一年十二月三十一日令修正發布之『獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法』第三條第二項、第十一條第二項第六款、第四十條規定及內政部（83）台內地字第8308175號函示（釋）等，認抵費地之處分係『新竹縣芎林鄉芎林自辦市地重劃會』（下稱重劃會）會員大會之權責，有關抵費地之出售方式、對象、價款及盈餘款之處理，應由理事會訂定並提報會員大會通過後辦理之，不得逕由理事會擅自決定。重劃會於訂定章程時，自應按前開授權法令為之，竟違背上開法令，於重劃會章程第二十六條訂為『本重劃區重劃分配成果之認可及抵費地出售方式、對象、價款及其盈餘款之處理，同意授權由理事會辦理，其他會員大會之職權授權理事會代為處理，並提監事會審查通過後辦理，如認為有必要再提會員大會討論』，其牴觸授權之辦法規定甚明。而被告甲○○等九人理事及被告癸○○等（贅載『等』）監事，均明知該章程違法，竟於八十五年五月四日重劃會第七次理事會，違法決議暨審查通過，將座（坐）落新竹縣○○鄉○○段第八、十二、二四、六十、六一、一０一、一０五、一０七地號等八筆抵費地，總面積三六九八點六四平方公尺，以僅約市價一半之金額即每平方公尺一萬四千五百元（新台幣）之價格分別由被告乙○○○、甲○○承購，均違背渠等應為重劃會之利益管理處分抵費地之任務，被告乙○○○、甲○○因之非法取得在法律上不應取得之利益，並致生重劃會至少約四千七百十九萬五千二百四十四元財產之損害等情，固非無據。惟查上開內政部於八十一年十二月三十一日令修正發布之『獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法』第三條第二項、第十一條第二項第六款、第四十條規定及內政部
（83）台內地字第8308175號函示（釋）內容，並無禁止會員大會就抵費地之處分不得授權理事會辦理，此觀之：（一）內政部八十年三月十四日台（80）內地字第907647號函示（釋）：『至於市地重劃區重劃會會員大會召開之條件、程序，會員之權利義務，與其理、監事之選任、解任等事宜，依同辦法第九條規定，為其章程應記載事項；若其記載未違反法令之強行或禁止規定，自應依其章程規定辦理』；（二）台灣省政府地政處八十二年六月二十八日82地二字第34192號函示（釋）：『…抵費地處分…等處理，均涉及重劃區土地所有權人權益，依法應提報會員大會審議，若會員大會同意將上開業務權責交由理、監事會代為執行，則亦應屬會員大會決議事項，故理、監事會可否代為執行，應視會員大會是否授權而定』；（三）內政部於八十九年七月二十日台（89）內中地字第8979777號令修正增列『獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法』第十一條第四項規定：『第二項之權責，除第一款至第四款及第八款外，得經會員大會決議授權由理事會辦理』（按『抵費地之處分』係第二項第六款規定為會員大會之權責），其修正理由略以：『會員大會之權責，一般應可授權理事會執行，…，爰明定第二項除第一款至第四款及第八款事項不得授權外，其餘事項得授權理事會辦理』；（四）新竹縣政府依重劃會之申請，於九十六年八月九日以府地劃字第0960109394號函復：『本案依貴會八十二年五月十九日所舉開會員大會之行為時之法令適用為內政部八十一年十二月三十一日台（81）內地字第8191073號令修正發布之【獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法】（下稱本辦法）及相關法令規定予以核備，其法令依據，分復如次：（一）自辦市地重劃區抵費地之出售方式、對象、價款，按本辦法第四十條規定，應由理事會訂定並提報會員大會通過後辦理之；惟會員大會授權理事會辦理為民法第一百零三條所規定之委任關係，故其委任關係，依內政部八十年三月十四日台（80）內地字第907647號函規定，若其記載未違反法令之強行或禁止規定，自應依其章程規定辦理；查本辦法並無禁止會員大會對於抵費地之處分，不得授權理事會辦理之規定。（二）…（三）…。（四）又自辦市地重劃區抵費地出售方式、對象、價款，依前台灣省政府地政處八十二年六月二十八日82地二字第34192號函說明二，…應視會員大會是否授權而定。準此，該處函示（釋）時間，當適用本辦法之規定，仍作上述函示（釋）；足資證明行為時之本辦法並無禁止會員大會出售抵費地不得授權理事會辦理之規定』；（五）本署九十六年十月二十六日台收字第0960013783號函詢內政部略以：『貴部八十一年十二月三十日台（81）內地字第8191073號令修正發布【獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法】（下稱重劃辦法）第十一條第二項第六款、第四十條固明定【抵費地之處分係重劃會會員大會之權責；自辦市地重劃內抵費地之出售方式、對象及盈餘款之處理應由理事會訂定並提報會員大會通過後辦理之。所得價款應優先償還重劃費用、工程費用、貸款及其利息】，惟可否解釋為該重劃辦法並無禁止會員大會對抵費地之處分，不得授權理事會辦理？』，亦據內政部九十六年十一月七日內授中辦地字第0960053366號函復略以：『查本部八十一年十二月三十一日台（81）內地字第8191073號令修正發布之【獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法】第十二條第一項規定略以：【理事會之權責如左：一、召開會員大會並執行其決議】，故執行會員大會之決議，為理事會之權責，倘會員大會權責之業務，擬授權理事會執行，既經各會員衡量其權益後於會員大會決議通過，理事會自應依上開規定辦理』至明，有上開各函、條文修正對照表影本在卷足稽〈請參見持相同見解之台灣高等法院台南分院九十年度上更㈠字第三六四號刑事確定判決理由四之（三）所載〉。本件重劃會章程第二十六條規定『抵費地出售方式、對象、價款及其盈餘款之處理，同意授權由理事會辦理』，既經重劃會於八十二年五月十九日第一次會員大會審議通過（參見調查站卷第二二九頁、偵查卷第五六頁、原審卷第八一、八二頁），其會議紀錄並經新竹縣政府於八十二年六月二日82府地劃字第64129號函准予備查在案（參見調查站卷第三０二頁、偵查卷第四九頁、原審卷第一二九頁），則被告等依上開重劃會章程第二十六條規定於八十五年五月四日召開第七次理事會決議通過，並經新竹縣政府八十五年五月十五日85府地劃字第70704號函准予備查（參見調查站卷第二三七頁）後，始予處分上開抵費地，顯非理事會之越權行為，乃原審法院於九十六年三月二十九日判決時，疏未向內政部及新竹縣政府函詢查明：重劃會會員大會決議將抵費地之處分授權理事會辦理，有無牴觸內政部八十一年十二月三十一日台（81）內地字第8191073號令修正發布之『獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法』有關規定，即遽認被告等處分上開抵費地有違背渠等應為重劃會之利益管理處分抵費地之任務，使被告乙○○○、甲○○因之非法取得在法律上不應取得之利益，而依刑法第三百四十二條背信罪對被告等論罪科刑，揆之首開說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違誤。次查依卷附重劃合約書合約條款第（一）、（五）款規定：『甲方(土地所有權人）同意以分回參加重劃土地總面積之60％土地的條件，委託乙方（重劃籌備會代表人即被告丁○○）代為辦理自辦市地重劃，除重劃後土地登記所需規費及印花稅外，乙方不得再向甲方收取任何費用』、『對於抵費地之處分方式及對象，甲方均遵照乙方的意思辦理』可知，重劃區之土地所有權人（即重劃會之會員）因不負擔重劃費用，且可分回參加重劃土地總面積之60％，故不得再對重劃會主張任何權益，從而，抵費地之出售方式、對象、價款及盈餘款之處理如何，均與土地所有權人無涉，縱有增減或變動，祇與被告等人有關，而與土地所有權人（即重劃會會員）依契約可獲分配之60％土地應無影響，此有上開合約書在卷足稽（參見調查站卷第七四０頁、偵查卷第六十、一００、一０一頁），並經證人即土地所有權人 林保陞 於原審法院審理中到庭結證在卷（參見原審卷第一七０頁後半頁至一七二頁），徵諸司法實務，審理此類案件持上述相同見解者，亦不乏其例（參見最高法院九十三年度台上字第二四七七號刑事判決），乃原判決徒以土地所有權人於簽約時，重劃會尚未成立，即未取得會員資格，上開合約條款無從拘束會員全體為由而不予採信，顯未注意重劃區內之土地所有權人即為重劃會之當然會員，渠等於重劃會成立前所為上開條款約定，於重劃會成立後，當然應受其拘束，原判決未察，遽為不利於被告等之認定，核其採證認事殊有違證據法則及有判決適用法則不當之違誤。案經確定且於被告等不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非屬上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟此種訴訟程序違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，仍不得據為非常上訴之理由。又刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。依原判決事實認定：「甲○○、乙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○等，意圖為自己不法之利益，共同基於背信之犯意聯絡，明知上開抵費地中總面積共三六九八點六四平方公尺之坐落新竹縣○○鄉○○段第八、一二、二四、六０、六一、一０一、一０五、一０七地號等八筆抵費地之市價至少達每坪約新台幣（下同）九萬元以上，竟於八十五年五月四日下午三時，在新竹縣○○鄉○○街○○號召開重劃會第七次理事會時，由甲○○、乙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○、壬○○等九人均出席理事會違法決議，並由以常務監事身分出席之癸○○，違法審查通過將該八筆抵費地以僅約市價一半之金額即每平方公尺一萬四千五百元（換算為每坪約四萬七千九百三十四元）之價格分別由乙○○○、甲○○自己承購（其中乙○○○承購同段第八、一二、二四、六一、一０一、一０五地號六筆抵費地；甲○○則承購同段第六０、一０七地號二筆抵費地），均違背渠等應為重劃會之利益管理處分抵費地之任務，乙○○○、甲○○因之非法取得在法律上不應取得之利益，並致生重劃會至少約四千七百十九萬五千二百四十四元財產之損害」及理由說明：「被告甲○○係重劃會理事會理事長，被告乙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○、壬○○係重劃會理事會理事，均負有依重劃會之決議代表重劃會處理重劃業務、抵費地出售事務等權限；被告癸○○係重劃會監事會常務監事，亦負有審核經費收支及審查理事會處理重劃業務、抵費地出售事務等權限，故甲○○、乙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○均係受重劃會會員大會選任委託辦理重劃事務，均係為他人即重劃會處理事務之人，當屬無疑。又甲○○、乙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○、壬○○、癸○○均明知總面積共三六九八點六四平方公尺，坐落新竹縣○○鄉○○段第八、一二、二四、六
０、六一、一０一、一０五、一０七地號等八筆抵費地之市價至少達每坪九萬元以上，竟由甲○○、乙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○、壬○○等九人所組成之理事會決議及由癸○○擔任常務監事一人出席審查通過將上開八筆抵費地以僅約市價一半之金額即每平方公尺一萬四千五百元（換算為每坪約四萬七千九百三十四元）之價格分別由乙○○○、甲○○承購（乙○○○承購同段第八、一二、二四、六一、一０一、一０五地號六筆抵費地；甲○○承購同段第六０、一０七地號二筆抵費地），顯然均有違誠實信用原則，而意圖為甲○○、乙○○○自己不法之利益（按甲○○、乙○○○主要應係意圖為自己不法之利益而為違背其任務之行為，而非專以損害本人即重劃會之利益為目的，另丙○○等八人與之共犯，應仍認係意圖為共犯甲○○、乙○○○自己不法之利益），故意積極的違背任務，使乙○○○、甲○○非法取得在法律上不應取得之利益，因而致生重劃會至少約四千七百十九萬五千二百四十四元財產之損害」；如若俱屬無誤，即已明確認定被告等係利用渠等分別為重劃會處理事務之際，共同意圖為乙○○○、甲○○之不法利益，以與市價顯不相當價格，賤售重劃會所有之抵費地予乙○○○及甲○○，而為違背渠等分別為重劃會理事或監事之任務，致生損害於重劃會之財產；則原判決依憑前開事實認定及理由說明，乃維持第一審分別論處被告等共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑之判決，分別駁回被告等在第二審之上訴，即難謂為違法。至於原判決另認定：「八十一年十二月三十一日內政部（81）台內地字第8191073號令修正發布之『獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法』第三條第二項規定，重劃會係以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員。又同辦法第十一條第二項第六款及第四十條明定，抵費地之處分係重劃會會員大會之權責；自辦市地重劃內抵費地之出售方式、對象、價款及盈餘款之處理應由理事會訂定並提報會員大會通過後辦理之。所得價款應優先償還重劃費用、工程費用、貸款及其利息。是抵費地之處分須由理事會訂定相關之處理方式等，提報經會員大會通過後始得辦理，不得逕由理事會自行辦理」、「抵費地之處分，不得逕由理事會擅自決定。新竹縣芎林鄉芎林自辦市地重劃會於訂定章程時，自應按前開授權法令為之，竟違背上開法令，於『新竹縣芎林鄉芎林自辦市地重劃會章程』第二十六條約定『本重劃區重劃分配成果之認可及抵費地出售方式、對象、價款及其盈餘之處理，同意授權由理事會辦理，其他會員大會之職權授權理事會代為處理，並提監事會審查通過後辦理，如認為有必要再提會員大會討論』，其牴觸授權之辦法甚明。而被告甲○○等九名理事及任監事之被告癸○○，均明知該章程違法，竟於前述重劃會第七次理事會，違法決議暨審查通過，將上開九筆抵費地，以前開低價賣予乙○○○、甲○○」；縱令與本件非常上訴意旨所援引之內政部、前台灣省政府地政處及新竹縣政府之函釋意旨不符，亦無從動搖原判決所確認之有罪犯罪事實（此由被告等另被訴違背內政部八十一年十二月三十一日台（81）內地字第8191073號令修正發布之『獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法』之規定，逕由甲○○、乙○○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○、壬○○等九人所組成之重劃會理事會決議及由癸○○擔任常務監事一人出席審查通過，將新竹縣○○鄉○○段第一０九地號抵費地，以僅約市價一半之金額即每平方公尺一萬四千五百元【換算為每坪約四萬七千九百三十四元】之價格由 江桂妹 承購等事實，經原審認不構成背信罪，而於理由內敘明不另為無罪之諭知即明），則原審雖未向內政部或新竹縣政府查證重劃會會員大會決議將抵費地之處分授權理事會辦理，有無牴觸內政部八十一年十二月三十一日台
（81）內地字第8191073號令修正發布之「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法」，惟此既於判決結果顯無影響，依司法院大法官會議釋字第二三八號解釋意旨及刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為非常上訴之理由。上訴意旨執此指摘原判決證據調查未盡及適用法則不當，並據之對原判決提起非常上訴，自非有理由。又卷附新竹縣芎林鄉自辦市地重劃區代辦市地重劃合約書（下稱重劃合約書），確係該重劃區內之土地所有權人分別與該重劃籌備會代表丁○○所簽訂（見偵查卷第六十頁、第一００頁），原判決理由說明：「上開重劃合約書係丁○○以重劃會籌備會代表人之名義與個別地主所簽訂，既是個別簽署，豈可拘束會員全體，逕自認定為業經會員全體贊同？」，與上引卷內證據資料之內容並無牴觸；況且系爭重劃會通過之章程第二十五條已明訂：「本重劃區各項公共設施用地由本會會員共同負擔，公共設施工程及重劃作業等費用由本會會員依土地受益比率以留設抵費地攤付」（見偵查卷第五六頁），則該重劃會會員就系爭抵費地之權利、義務，於該章程通過後，即應依章程定之，該章程通過前之重劃合約書內的個別約定，自非可當然拘束該重劃會之全體會員，上訴意旨執此指摘原判決採證違背證據法則及適用法則不當，亦非有理由。至於檢察官援引提起本件非常上訴之台灣高等法院台南分院九十年度上更㈠字第三六四號判決，與本件意圖為自己不法之利益而賤售抵費地之情形，尚非完全相同，另援引之本院九十三年度台上字第二四七七號判決，並未採為判例，亦與本件意圖為自己不法之利益而賤售抵費地之情形不同，均難比附援引。綜上所論，本件非常上訴，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月四日
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