裁判字號：臺灣 臺北 地方法院92年簡上字第386號刑事判決
裁判日期：民國94年02月25日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣臺北地方法院刑事判決92年度簡上字第386號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告癸○○選任辯護人楊國宏律師
李靜怡律師 王宇晁 律師被告辛○○上列被告等因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第18093號），本院經訊問被告二人後，被告均自白犯罪，改以簡易判決處刑，本院於民國92年7月7日以92年度簡字第11
84、1252號判決後，檢察官不服提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、癸○○明知 鑫盛行 資訊服務中心（以下簡稱鑫盛行）登記之營業項目中未包含期貨顧問事業，亦未向財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）取得營業許可執照，竟自民國87年9月間起至89年1月8日止，由 林茂盛 設立位於臺北市○○○路1段380號9樓之1之鑫盛行獨資商號，自88年8月13日起頂讓予己○○經營並負責實際業務，癸○○即與己○○、乙○○、 周子文 、 黃美禎 、丁○○、壬○○、丙○○、寅○○、庚○○、丑○○、 沈蓉賢 及林茂盛等人（己○○等人業經本院另行審結）共同基於經營期貨顧問事業之犯意聯絡，並自87年9月至88年5月間止，在鑫盛行擔任外匯保證金交易之講解員，以下列方法經營期貨顧問事業：先於報紙刊登廣告徵兼職行政、文書人員，形式面試後即對應徵人員施以外匯保金買賣之操作、分析訓練，待應徵人員熟練而認投資獲利容易後，即提供澳門登極投資有限公司（Customeragreementgrandckhanceinvestmentlimted，以下簡稱登極公司）之外匯保證金交易契約，使應徵人員與登極公司訂立契約成為客戶，陪同或自行匯款入登極公司指定帳戶取得一定信用額度，下單從事英鎊、瑞士法郎、日圓等為外匯保證金交易，而鑫盛行則提供下單場地、電腦、報表、電話等為操盤分析諮詢、解說外匯講義，並提供電腦傳輸外匯交易之即時報價資訊、線路圖為看盤所需，鑫盛行並與登極公司從其客戶操作金中共同抽取每口80美元之手續費充作顧問費。
二、辛○○明知 元太行 資訊服務中心（以下簡稱元太行）登記之營業項目中未包含期貨顧問事業，亦未向證期會取得許可執照，竟自88年5月間起至89年4月間止，由戊○○設立位於臺北市○○路○○號12樓之元太行獨資商號並負責經營，辛○○即與戊○○、卯○○、乙○○、辰○○、甲○○、子○○、寅○○、沈蓉賢、 曾祥琳 、 陳雅芳 等人（戊○○等人業經本院另行審結）共同基於經營期貨顧問事業之犯意聯絡，自88年9月間至89年2月間止，在元太行擔任外匯保證金交易之講解員，以前揭方式經營期貨顧問事業，抽取期貨顧問費。嗣經客戶 李美蘭 、 陳慧薰 投資虧損，向內政部警政署刑事警察局舉發，並經該局於89年2月1日、4月6日在元太行行址執行搜索，始循線查知上情。
三、案經告發人李美蘭、陳慧薰訴由內政部警政署刑事警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，經本院訊問被告等後，被告等自白犯罪，本院改以簡易判決處刑。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告癸○○、辛○○於本院審理時均坦承不諱，核與告訴人李美蘭指訴：「誰在上課？壬○○、癸○○」、「癸○○、壬○○是組長負責簽約的事項」、「我有看過癸○○下單」等情一致（見本院89年訴字第1709號卷〈以下簡稱本院前審卷〉二第15、16、75頁），復與告訴人陳慧薰指訴：「如何遊說你？說他們（按即被告癸○○、壬○○）買賣賺了很多錢，希望我和他們一起做，有錢一起賺」、「當組長的有癸○○」等情相符（見本院前審卷二第22、25頁），復據同案被告寅○○供稱：「被告辰○○、黃美禎、癸○○三人是組長，組長教他們（客戶）上新的新聞、模擬下單、操作的技巧」、「元太行的講師有被告甲○○、辛○○」（見本院前審卷一第130、133頁）、同案被告辰○○供述：「被告辛○○是特別助理」（見本院前審卷一第13
7頁）、同案被告陳雅芳供稱：「辛○○是組長」、「客戶跟誰簽約？組長、特助」（見本院前審卷一第143、146頁）、「特助是被告辛○○：：」（見本院前審卷二第175頁）、同案被告壬○○供稱：「組訓是癸○○和我」（見本院前審卷二第194頁）、同案被告曾祥琳供稱：「公司擔任特助的有被告辛○○」等語屬實（見本院前審卷三第25頁）；且與證人 李佳容 證述：「癸○○是組長」（見本院前審卷二第33頁）、證人 陳美樺 證述：「為什麼開戶成為鑫盛行的客戶？他們說開戶成為客戶比作職員薪水賺得多，壬○○、癸○○鼓吹我，說年紀輕輕，一年之內就可以賺一棟房子」、「癸○○有教我如何向客戶推銷」（見本院前審卷二第29、41頁）、證人 楊桂芳 證述：「公司有解說員，有癸○○‧‧，會為我們解說，告訴我們那個價格可以買，自家中打電話他們會幫我們敲單」（見本院前審卷二第59頁）、證人 林雅萍 證述：「癸○○是我當時的組長」（見本院卷二第63頁）、證人 楊少洲 亦證述：「癸○○教導操作技巧」等情大致相符（見本院前審卷二第72頁），此外，並有元太行員工資料、交易及保證金規則、平倉紀錄、外匯簡介、外匯市場資料、外匯行情表、 巫正茂 、 陳烈 之期貨交易資料、客戶買買單、模擬買賣單、外匯交易水單、報紙廣告、客戶買賣單、每日客戶下單買賣總計表、客戶每日對帳單、每月按金提存、客戶累積結存及成交口數等報表、外匯市場資料、薪資明細收據、外匯交易水單、開戶資料、空白合約書、每日外幣行情表、元太行營利事業登記證、應徵職員簡報資料、空白買賣單據、職員人事資料、外匯行情資料、員工考勤表等資料在卷可稽，足見被告癸○○、辛○○之自白確與事實相符，從而本件事證明確，被告癸○○、辛○○違反期貨交易法犯行洵堪認定，均應依法論科。至公訴人雖於論告時陳稱請求改論以被告等常業詐欺罪責，惟查被告等於原審及本院審理時，均堅詞否認有何施用詐術犯行，且卷內查無任何積極證據可認被告等人有「逢低報高」、「逢高報低」之行為，而本於投資本有風險、盈虧之原則，實難僅以事後投資虧損耗盡逕推被告等人有施展何等詐術，至公訴人所舉之聯絡電話雖非登記為登極公司所有，然是否得以此推論被告等曾施用詐術，亦非無疑，從而本件此部分除告訴（發）人之單一指訴「投資均為虧損」等語外，並無其餘積極證據可資相佐，揆諸罪疑惟輕原則，應為被告等有利之認定，而認被告等無詐欺犯行，且經原審審理時蒞庭檢察官亦就此部分當庭陳明更正減縮（見本院前審卷三第295頁），故自無從認定被告等有何詐欺犯行，併此敘明。
二、按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。復按對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等，係屬經營期貨顧問事業。查被告癸○○、辛○○明知「鑫盛行」及「元太行」未經證期會許可並發給許可執照，癸○○竟與鑫盛行之設立人林茂盛、實際負責人己○○及公司員工即被告乙○○、丁○○、黃美禎、壬○○、丙○○、寅○○、庚○○、丑○○、沈蓉賢等人，辛○○則與元太行之實際負責人戊○○及員工即被告卯○○、乙○○、辰○○、甲○○、子○○、寅○○、沈蓉賢、曾祥琳、陳雅芳等人，擅自透過招攬新進職員並提供場所、設備及相關外匯資訊等方式，由各該新進職員自行向登極公司下單而收取手續費，以經營期貨顧問事業，核被告癸○○及辛○○所為，均係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。又被告癸○○、辛○○雖就「鑫盛行」、「元太行」經營決策無參與權限，然渠等為一己之私利，與前揭有經營決策權限之負責人就未經許可擅自經營期貨顧問事業犯行有犯意聯絡及行為之分擔，依刑法第31條第1項、第28條規定，論以共同正犯。
三、本案原審於審酌一切情狀後，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，期貨交易法第112條第5款，刑法第28條、第11條前段，第74條第1款規定（原審判決漏引刑法第31條第1項，應予增補），分別量處被告癸○○有期徒刑10月，緩刑3年；被告辛○○有期徒刑6月，緩刑2年，認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。公訴人提起上訴，上訴意旨雖以量刑過輕、諭知緩刑不當請求撤銷原審判決，然觀諸卷附之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，被告癸○○及辛○○並無前科（見本院卷第43、56頁），且渠等於本院審理時已坦白承認犯行，表示悔意，且被告等於肇犯本件時，均涉世未深而短於思慮，是原審審酌一切情事量處如前揭所示之刑，並無過輕或不當緩刑之處，堪認已足收刑罰警惕及教化之效，是上訴意旨指摘原判決不當，並無理由，從而本件檢察官上訴應予駁回。
四、另臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第547號移送併辦意旨另以：被告周子文（本院另案審理中）及綽號「martin」、綽號「ilisa」之真實姓名年籍不詳之香港籍人士基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並恃以為業，自90年間先虛
40，000元之代價，聘用具有犯意聯絡之 鄭志明 為名義負責人，且以月薪40，000元之代價，聘用具有犯意聯絡之被告癸○○為行政主管（自90年11月間起任職；其職務為負責管理、吸收員工投資及偽造日結單），以月薪35，000元之代價聘用具有犯意聯絡之 歐陽祖芳 為公司人事主管（自90年11月5日起任職；其職務為負責應徵員工之事宜），以月薪25，000元之代價聘用具有犯意聯絡之 黃怡菁 為行政助理（自
90年9月初起任職；其職務為襄理癸○○管理業務），以月薪25，000元之代價聘用具有犯意聯絡之 張維政 、 黃秀玉 、 李心一 、 陳智雯 、 洪瑞謙 、 林美茀 、 李宗芷 等人為臥底員工（其職務為製造投資獲利之假象，誘使其他不知情之員工跟隨投資），渠等均明知經營期貨服務事業及期貨顧問諮詢事業，須經主管機關之許可並發給執照，始得營業，竟對外誆稱係香港全球資產管理顧問公司Leadingglobalinternationalltd（下稱全球資產公司）在台代理（事實上並無全球資產公司存在，縱使有之，亦係一虛設之公司，而非合法之期貨經紀商），假借仲介客戶與全球資產公司簽約從事外匯期貨保證金交易業務，再行利用中國時報、聯合報及自由時報等媒體刊登廣告招聘抄寫員、行政助理、或其他專職人員，俟不特定之不知情者應徵並錄取上班後，即施以填寫及核算公司客戶從事外匯期貨保證金交易之計算表方式，以製造投資外匯期貨保證金交易可獲鉅利之假象，使前開經由見報應徵上班不特定之人陷於錯誤，認渠等所言及買賣、獲利均為真實，而為開戶交易（亦即應徵錄取者先成為公司員工後，復以員工身分進行投資而兼具公司客戶身分），渠等再向投資者（即員工兼客戶）佯稱：「將最低保證金美金一萬元，匯入全球資產公司於香港匯豐銀行所開設之帳戶內（帳號000000000000號），經確認後，即可自行以電話（000000000000號、000000000000號、000000000000號）通知全球資產公司，由全球資產公司下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，外幣種類有歐元、日幣、瑞士法朗、英鎊等，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保証金之一定成數時，全球資產公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保証金，如客戶不立即補足保証金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出，於每次交易完成後，由全球資產公司將交易明細表寄發予客戶及元豐企業社供備查，每交易一口，全球資產公司可向客戶抽取手續費70美元，再朋分其中一部份予元豐企業社作為佣金」云云，並於元豐企業社內提供場所、設備與相關外匯資訊，致使客戶誤以為可充分知悉並分析外匯保證金交易之市場行情服務，且透過元豐企業社與不存在或虛設之全球資產公司所簽訂之外幣保證金交易契約為真實，而陷於錯誤將投資款項匯入渠等所指定之前開香港匯豐銀行帳戶內（事實上前開帳戶並非全球資產公司所開立之帳戶，而係周子文、「martin」及「ilisa」用以掩飾或隱匿常業詐欺所得款項之帳戶），抑或將投資款項交予癸○○，癸○○再將之匯入周子文所有之花旗銀行松江分行（帳號：0000000000號）或誠泰銀行松江分行（帳號：000000000000號）內。渠等為取信於客戶，初期交易均使客戶獲利一至二次，以誘騙客戶提高交易口數，嗣客戶大量投資後，即向客戶謊稱投資失利，且交易口數未達約定之口數，不得中途解約，除非賠償全球資產公司之鉅額損失始能解約，否則惟有繼續匯入投資款項方得平倉云云，而客戶對於下單盈虧僅憑元豐企業社所偽造全球資產公司出具之交易日結單（又稱對帳單）告知而已，並無法向全球資產公司查對其交易內容（渠等提供之國際電話亦非全球資產公司所有，係該香港詐騙集團自行申請之電話），致所有客戶均誤信其所匯入之投資款項均有透過全球資產公司實際下單至期貨市場，而所有資金在渠等之詐欺、虛偽操作下，不越數日，即虧損一空；故被告癸○○於涉犯期貨交易部分之犯行，與本件有罪部分具概括之犯意，而有連續犯關係等語。然前開併辦部分之犯行係被告癸○○於90年11月間之行為，而本件係被告癸○○於87年9月間起至89年1月間之行為，相距1年10月，時間上已難認為緊接，難認有何概括之犯意，故本件有罪部分與前開併辦部分之事實，既無概括之犯意，自不生連續犯之裁判上一罪關係，則本案已起訴部份之效力並不及於未起訴之移送併辦部分，本院尚不得對該移送部分予以審究，自應退回原移送併辦單位，另為適法處理，特予敘明。
五、末查，辯護人雖具狀辯稱檢察官就原審簡易判決並無上訴權，而認本件上訴不合法云云，惟查：檢察官及被告等於原審審理時，就被告癸○○、辛○○二人係分別請求量處有期徒刑十月、緩刑五年及有期徒刑一年、緩刑三年，有本院前審審理筆錄可資佐證（見本院前審卷三第296至298頁），然原審判決並未依據檢察官及被告之前揭請求為量刑，從而檢察官自仍得提起上訴，被告癸○○、辛○○部分尚無刑事訴訟法第455條之1第2項規定之適用，是辯護人辯稱本件上訴不合法云云，顯有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1條第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙雪瑛到庭執行職務中華民國94年2月25日
臺灣臺北地方法院刑事第十庭
審判長法官丁蓓蓓
法官蔡世祺法官劉煌基不得上訴。
上正本證明與原本無異。
書記官林妙穗中華民國94年2月25日