最高法院92年度台上字第2769號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第2769號刑事判決

裁判日期：民國92年05月22日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二七六九號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年二月二十五日第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第一０四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第一四二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：本件告訴人Ａ女於歷次偵審中均明確供稱被告乙○○係指 伊之黑 眼圈很嚴重，須以性行為，使陰陽調和之方式治療，始同意與乙○○、甲○○共同發生性交行為，此與最高法院二十八年滬上字第二五號判例所示情形相當，原判決卻謂本件告訴人「顯然並未因被告等之詐欺而致不能抗拒之程度」，與上開判例有違，而有判決不適用法則之違背法令；且原審引述告訴人歷次指訴，即為上開認定，卻未說明被告施用之「詐欺」方法是否即導致告訴人意思決定錯誤，同意乙○○姦淫，或使告訴人精神上受有壓抑，處於不能抗拒之狀態，即逕認告訴人並未致不能抗拒之程度，亦嫌判決理由不備云云。
惟查：原判決以公訴意旨略稱：乙○○與甲○○係夫妻，見其女賴○蓉之朋友Ａ女（已滿十八歲，姓名、年籍詳卷）身體不適，竟對其生染指淫念，乙○○基於強姦之概括犯意，先於民國八十六年一月下旬某日，在苗栗縣苗栗市○○里○鄰○○○○○○號其住處之房間內，藉詞替Ａ女治病須陰陽調合，致Ａ女陷於錯誤，不能抗拒，任由乙○○予以姦淫，惟尚未接合而未遂，乙○○又與其妻甲○○基於強姦之犯意，於同月三十一日，在同一處所，仍藉詞替Ａ女治病須陰陽調和，並由甲○○動手撫摸並吸吮Ａ女胸部，致Ａ女陷於錯誤不能抗拒，任由乙○○予以姦淫得逞，因認被告二人共同涉犯修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪嫌云云。原審綜合全案卷證資料，認定並說明修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，其所謂不能抗拒，必須壓抑被害人之抗拒或使其身體上、精神上處於不能抗拒之狀態，方足當之，故如施用詐術，使被害人陷於錯誤而同意姦淫，僅屬意思表示決定錯誤，與不能抗拒之情形有別，必所施用之詐術，使被害人發生恐怖畏懼心理，壓制其抗拒或處於不能抗拒之狀態，始與以他法致使不能抗拒之犯罪構成要件相當。本件依起訴意旨及Ａ女歷次之指訴觀之，Ａ女顯然並未因被告等之詐欺而至不能抗拒之程度，被告等所為，與修正前刑法第二百二十一條第一項強姦罪之要件不合，此外又查無其他積極證據足資證明被告二人確有強姦犯行，乃認被告等之犯罪均屬不足證明，撤銷第一審論處被告二人共同連續對於婦女以他法至使不能抗拒而姦淫罪刑之不當判決，改判諭知被告二人無罪，已於判決內詳述其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨對原審之論斷，並未依據卷內資料具體指摘有何違背經驗法則或論理法則之違法情事。且按：修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，係以對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之為要件，所謂他法，係指除強暴、脅迫、藥劑、催眠術以外一切使人不能抗拒之方法而言，且其方法必須至使不能抗拒始可。故如以欺罔手段，亦必須所施用之詐術因而使被害人心生恐怖畏懼，喪失意思決定自由，陷於不能或不敢抗拒之狀態始足當之。本件被告等雖以「藉詞治病須陰陽調和」之欺罔手段，使Ａ女信以為真而聽任乙○○予以姦淫，但Ａ女之是否同意乙○○姦淫，儘有意思決定之自由，尚未因被告等之欺罔手段，心生畏懼，陷於不敢或不能抗拒之狀態，此觀Ａ女於警詢時稱：「……被強姦時沒有反抗，因為乙○○、甲○○告訴我要陰陽調和，必須性交」。於檢察官偵查中謂：「因乙○○跟我說我黑眼圈病很重，我才給他治病」。於第一審供述：「乙○○說我有黑眼圈須陰陽調和，他說看在我與他女兒很好才要把（幫）我治病，我才讓他碰，他們夫婦一起我想應該沒有關係」。於原審調查時問：「他們（被告二人）先後二次以何手段而第一次姦淫你未遂，第二次姦淫你既遂？」，答：「他們之前說要幫我治病，因為我有黑眼圈，他們懂一點民俗療法，說要幫我治病。他（乙○○）第一次先幫我按摩，……，第二次……他除了指壓外，又以要幫我陰陽調和為由，以他的生殖器摩擦我的陰道外緣，……」；問：「為何前後二次你都沒有抗拒？」，答：「……他說是要幫我治病，我與他大女兒感情也不錯，我那時想，他們二人是夫妻，不可能共同騙我」；問：「當時情形你應該可以喊叫？」，答：「我當時不認為他們對我有不法企圖」；問：「當時妳得了什麼病需要治療？」，答：「被告說我的黑眼圈很嚴重」；問：「他有無說如果沒有治療會怎樣？」，答：「他說這樣陰陽可以調和」；問：「陰陽調和為何要對妳為性行為？」，答：「我當時沒想那麼多」；問：「被告有無告訴妳，陰陽不調和，妳如果沒有做的話會怎樣？」，答：「沒有」等語即明。至本院二十八年滬上字第二五號判例，係指被害人因行為人之欺罔手段，致心生畏懼，陷於不能抗拒之情形，與本件Ａ女係因被告等之詐欺行為，出於意思決定之錯誤，並非陷於不能抗拒而任由乙○○姦淫之情節不同。上訴意旨此部分所指，殊屬誤會。又原判決首即揭示「修正前刑法第二百二十一條第一項強姦罪，所謂之不能抗拒，必須壓抑被害人之抗拒或使其身體上、精神上處於不能抗拒之狀態，方足當之，故如施用詐術，使被害人陷於錯誤而同意姦淫，僅屬意思表示決定錯誤之問題，與不能抗拒之情形有別，必所施用之詐術，使被害人發生恐怖畏懼之心理，壓制其抗拒或處於不能抗拒之狀態，始與以他法至使不能抗拒之犯罪構成要件相當」，繼又援引起訴意旨及Ａ女如前之指訴，說明「據告訴人Ａ女上開證述，告訴人顯然並未因被告等之詐欺而至不能抗拒之程度」等語，據此對照觀之，其自已說明被告等施用之詐欺方法，並未使Ａ女心生畏懼，陷於不能或不敢抗拒，Ａ女之同意乙○○姦淫，乃因被告等之欺罔手段，出於意思決定之錯誤，並無上訴意旨所指摘理由不備之違法。綜上所述，本件檢察官上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十七日
Ａ