裁判字號：最高法院103年台非字第134號刑事判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一三四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊世雄 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年十二月二十四日第一審確定判決（九十九年度審簡字第四二五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度毒偵字第五五五０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊世雄施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一０二年度台非字第二四六號判決參照）。查本件被告楊世雄於九十五年三月間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第一九九九號判決，判處有期徒刑八月、五月，嗣經裁定減刑為有期徒刑四月、二月十五日，並定應執行有期徒刑六月確定（下稱甲罪），於九十六年七月八日縮刑期滿出監。又被告前於九十五年二月間，因犯連續轉讓第二級毒品罪，經台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第一二九七號判決，判處有期徒刑一年，並經減刑為有期徒刑六月確定（下稱乙罪）。另犯共同製造第二級毒品未遂，經台灣高等法院高雄分院以一００年度重上更㈠字第三一號判決，判處有期徒刑五年二月，並經最高法院一０一年度台上字第四七二號判決駁回上訴確定（下稱丙罪），上開甲、乙、丙三罪因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請台灣高等法院高雄分院以一０一年度聲字第五五三號裁定，定其應執行之刑有期徒刑六年，刑期起算日為一０五年二月十五日，指揮書執行完畢日期為一一０年二月十四日等情，有被告全國刑案資料查註表及各該刑事判決書、刑事裁定書、檢察官執行指揮書影本附卷可稽。是被告於九十九年六月二十九日犯本件施用毒品罪時，因上開定應執行刑之結果，甲罪不能認已執行完畢，原審未及查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨。本件被告楊世雄於民國九十五年二月間，因犯連續轉讓第二級毒品罪，經台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第一二九七號判決，判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定（下稱甲罪）。被告又於九十五年三月間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第一九九九號判決，判處有期徒刑八月、五月並定應執行有期徒刑一年，而於九十六年七月八日執行完畢，上開二罪，嗣經台灣高雄地方法院以九十六年度聲減字第四九三號裁定各減為有期徒刑四月、二月又十五日，並定應執行有期徒刑六月確定（下稱乙罪）。被告另犯共同製造第二級毒品未遂，經台灣高等法院高雄分院以一００年度重上更㈠字第三一號判決，判處有期徒刑五年二月確定（下稱丙罪）。上開甲、乙、丙三罪因符合數罪併罰之規定，經台灣高等法院高雄分院以一０一年度聲字第五五三號裁定，定應執行有期徒刑六年，扣除已執行之乙罪，刑期自一０五年二月十五日起至一一０年二月十四日止等情，有被告全國刑案資料查註表及各該刑事判決書、刑事裁定書、檢察官執行指揮書影本附卷可稽。依此，被告於九十九年六月間犯本件施用毒品罪，因上開定應執行刑之結果，乙罪不能認已執行完畢，原審依累犯予以論科，並加重其刑（處有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日）；依上說明，仍有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二十二日
G附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。