裁判字號：最高法院103年台非字第138號刑事判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一三八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蘇偉傑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國一０二年十月十五日第一審確定判決（一０二年度審易字第一六七０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一三四七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，仍須執行原殘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決意旨參照）。二、經查本件受刑人蘇偉傑前於（民國）九十七年間，因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以九十七年度士簡字第一二一八號判決判處有期徒刑三月確定（下稱第①案）；又於同年間，因施用毒品案件，經同法院九十七年度簡字第七六六號判決判處有期徒刑四月確定（下稱第②案）。上開二案，再經同法院九十八年度聲字第六五九號裁定應執行有期徒刑六月確定。又於九十八年間，因施用毒品案件，經同法院九十八年度審簡字第三二三號判決判處有期徒刑六月確定（下稱第③案）；又於同年間，因施用毒品案件，經同法院九十九年度簡上字第九七號判決判處有期徒刑五月確定（下稱第④案）；又於同年間，因施用毒品案件經同法院九十九年度審簡字第四二三號判決判處有期徒刑六月確定（下稱第⑤案）。上開第③至⑤案再經同法院九十九年度聲字第一八二五號裁定應執行有期徒刑一年一月確定。又於九十九年間，因施用毒品案件，經同法院九十九年度湖簡字第三九七號判決判處有期徒刑六月確定（下稱第⑥案）。上開各案經接續執行，於一００年九月三十日縮刑假釋出監，假釋期間付保護管束，縮刑期滿日原為一０一年一月二十六日，惟受刑人於假釋期間內即一００年十一月九日再犯傷害罪，經台灣台北地方法院以一０一年度訴字第三五六號判決處有期徒刑四月，後經台灣高等法院以一０二年度上易字第一六０六號判決上訴駁回，於一０二年七月三十一日確定，而前案之假釋因而於上開一０二年度上易字第一六０六號判決確定後六個月內辦理撤銷等情，有法務部函、法務部矯正署雲林監獄撤銷假釋報告表及其執行函在卷可稽，揆諸首揭說明，受刑人前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，是受刑人於本件一０一年十月六日凌晨二時三分許為警採尿往前回溯四日內某時所犯之施用第二級毒品案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認受刑人係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第四百四十二條聲請提起非常上許，以資糾正。」
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解（一０三年一月七日本院一０三年度第一次刑事庭會議決議）。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑縱依刑法第七十九條之一規定合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯。經查，本件被告因犯如非常上訴理由書所載六罪，均經判決確定，其中第①件、第②件之施用毒品二罪，經台灣士林地方法院定應執行有期徒刑六月確定，自九十九年四月十二日至九十九年七月十一日執行完畢（扣除已執行之三個月），復於九十八年間因施用毒品犯第③至⑤罪，經同法院定應執行有期徒刑一年一月確定，自九十九年七月十二日至一００年八月十一日執行完畢。又於九十九年間，因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑六月確定。上開各案經接續執行，於一００年九月三十日縮刑假釋出獄，假釋期間付保護管束，縮刑期滿日原為一０一年一月二十六日，惟受刑人於假釋期間再犯傷害罪，經判處有期徒刑四月確定後，而撤銷前案之假釋，有法務部函、法務部矯正署雲林監獄撤銷假釋報告表及其執行函、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。雖第⑥案因被告於假釋期間內再犯前案，乃經撤銷假釋，惟第①、②案所定執行刑，既已於九十九年七月十一日執行完畢，則被告於執行完畢五年內之一０一年十月六日，再犯本件施用第二級毒品罪，自合於累犯之規定。非常上訴意旨以前案之有期徒刑尚未執行完畢為由，主張不得論以累犯云云，尚非可採。本件原確定判決以被告所犯本案之施用第二級毒品罪，係受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，其適用法則並無不當。非常上訴意旨指摘原判決論被告以累犯為違背法令，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○三年四月十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二十二日
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