裁判字號：最高法院103年台上字第1229號刑事判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一二二九號上訴人 洪振賜 選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十二月十一日第二審判決（一○二年度上訴字第四八三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第七三一二《原判決漏載》、一○三○九《原判決誤載為一○三○八》號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人洪振賜之部分自白，證人鄭○娥、陳○貴、劉○峯之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄部分所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此等部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品一罪（處有期徒刑）、販賣第二級毒品二罪罪刑（均處有期徒刑），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、本件上訴意旨略稱：①陳○貴於警詢之說詞，為審判外之陳述，無證據能力，原審逕予引用，採證違法。②購毒者有瑕疵之說詞，本不可採，此由公訴人亦起訴上訴人販賣海洛因予 鄭達順 ，然 鄭某 說詞反覆，第一審因而為此部分無罪之判決，詎原審僅憑鄭○娥、陳○貴及劉○峯為圖減刑有瑕疵之說詞，及無毒品交易內容之通訊監察譯文，別無其他補強證據，即論以販毒重罪，有不適用法則之違法。③上訴人施用甲基安非他命猶須向林○宏購買，豈有餘裕販賣甲基安非他命給他人?原審竟論以販賣第二級毒品罪，有違經驗法則。
④陳○貴於原審稱交易沒有拿到東西等語，與其先前之供述不符，事關販毒既遂與否，又無補強證據可佐，事疑唯輕，自應認無交易毒品，原審卻採為有罪判決之依據，有違證據法則等語。
四、惟查：（一）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人陳○貴先稱：我講完電話就去拿等語（見偵字第七三一二號卷第四五○頁），後改稱：交易沒有拿到東西等語；劉○峯於偵訊稱：確向上訴人購毒等語（見同上偵卷第三○二頁），於第一審改稱：之前陳述為酒醉亂言等語，鄭○娥先稱：當天買毒品，一手交易一手交貨等語（見他字第一○○九號卷第二十頁，第一審卷第一七九頁），後改稱：是借錢等語，其等前後說詞歧異，但原判決認前言可信，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，已於理由內詳予論敍說明，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。（二）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。本件通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但有：「借五○○○，不是早上那一種的」、「有方便嗎？」、「要進去，有要緊沒？」、「『 俊仔 』說在摩托車上，你們分了沒？」：「有，我現在拿好拿過去」等語，足認其等就買賣毒品有一定之默契，原判決以之作為購毒者鄭○娥、陳○貴及劉○峯證詞之補強證據，並無違反證據法則。（三）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指為違法。本件原判決認定上訴人販賣海洛因予陳○貴之犯行，並非專以陳○貴警詢說詞為證據，並綜合案內其他相關之證據而為認定，尚難指為採證違法，亦不能據為合法之第三審上訴理由，上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官李英勇法官黃仁松法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二十八日
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