臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第169號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第169號刑事判決

裁判日期：民國103年04月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第169號上訴人即被告 鄭茂森 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第848號中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第510號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭茂森前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年12月15日停止戒治釋放，嗣強制戒治期滿，於93年12月21日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第1202號為不起訴處分確定。又於95年間再犯施用毒品罪，經同法院分別以95年度訴字第3145號判處有期徒刑1年及96年度訴字第56號判處有期徒刑10月確定，該2罪復經同法院以96年度聲減字第3087號裁定減刑並定應執行有期徒刑10月確定。其後另犯施用毒品罪，分別經同法院以96年度易字第2066號判處有期徒刑6月確定，本院以96年度上訴字第1355號（原審誤載為96年度上訴字第2066號）判處有期徒刑1年確定，該2罪嗣經本院以96年度聲字第1213號裁定應執行有期徒刑1年5月，接續上述有期徒刑10月執行，於98年1月20日縮短刑期假釋出監。鄭茂森於假釋期間又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院分別以98年度審訴字第2197號、98年度審訴字第3864號、98年度審訴字第4307號依序各判處有期徒刑7月、8月、8月確定，經定應執行刑有期徒刑1年8月確定，與上開撤銷假釋殘刑5月7日接續執行，於100年7月3日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月16日11時6分許為警採尿時起回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年10月16日為警通知到場，經其同意採取尿液檢體送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告鄭茂森（下均稱被告）於本院審理時，對以下具有傳聞證據性質之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第35頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：因為曾在義大醫院開刀，經常服用安眠藥、鎮靜藥導致尿液檢驗呈陽性反應，我從頭到尾沒有施用毒品，否則不會於同年10月23日、11月1日經義大醫院檢測的嗎啡濃度數值相差如此大云云。惟查：
㈠、被告為列管毒品人口，因接獲警方通知，於101年10月16日上午11時6分許，在高雄市政府警察局岡山分局接受採尿檢驗（檢體編號：VZ00000000000），該尿液檢體是由被告親自排放乙節，業經被告於警詢時供述在卷（見警卷第4頁），並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1紙在卷可佐（見警卷第10頁）。上開尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司初步以EIA酵素免疫分析法檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認鑑定結果，該尿液檢體中嗎啡濃度為322ng/ml，而根據行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，為便於引用函文說明起見，仍沿用舊制稱呼）公告閾值嗎啡≧300ng/ml，判定呈嗎啡陽性之事實，有該公司101年11月1日、報告編號KH/2012/A0000000號濫用藥物檢驗報告1紙（見警卷第11頁）在卷可證。因被告否認有施用海洛因，原審依檢察官聲請複驗檢體編號VZ00000000000之尚未檢驗之第2瓶尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司再初步以EIA酵素免疫分析法檢驗，復以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認鑑定結果，該尿液中嗎啡濃度為305ng/ml，仍判定呈嗎啡陽性反應，有該公司102年10月23日編號KH/2013/A0000000號檢驗報告1份附卷可佐（見原審訴字卷第19頁）。被告於上開時間採集之尿液檢體2瓶既經以氣相層析/質譜儀法進行確認，不致有偽陽性反應。足認被告於101年10月16日11時6分許所採集之尿液，確實含有嗎啡成分。
㈡、復查，施用含有可待因藥品或海洛因毒品後，其尿液檢驗結果均可呈現嗎啡陽性反應，惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素，有行政院衛生署管制藥品管理局94年12月7日管檢字第0000000000號函附卷可佐。又依據文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第2版記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％。另MichaelL.Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予1次劑量3mg至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度高於或等於300ng/ml）之時間亦有延長之趨勢。而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1至2天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，但以嚴重海洛因濫用者之可能性較高，此據行政院衛生署管制藥品管理局92年2月7日管檢字第0000000000號函說明綦詳。被告於上開時間採尿之檢體既經檢出嗎啡陽性反應，足徵被告係於接受採尿前之96小時內之某時施用第一級毒品海洛因無訛。
㈢、被告於偵查中曾辯稱其於採尿前有至義大醫院開刀、吃藥，且有至藥房買3罐國安糖漿喝云云。於本院審理中辯稱：因為曾在義大醫院開刀，經常服用安眠藥、鎮靜藥導致尿液檢驗呈陽性反應云云。然被告於採尿時，未向採尿人員表示其於採尿前3日內曾服用藥物，有「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表第一、三聯在卷為憑（見警卷第10頁），其所述真實性已非無疑，且查：
①、被告雖於採尿前之101年10月5日曾至義大醫院急診外科就醫
，主訴其左腰部挫傷疼痛，然該院所開立之處方藥物（包含口服、針劑或其他方式）為：①Ketorolac1Amp、②Ketorolac1#poQid、③Methocarbamol均未含有可待因成分，此有義大醫院102年8月12日義大醫院字第0000000號函（見偵查卷第48頁）、102年11月22日義大醫院字第00000000號函及被告病歷各1份（見原審訴字卷第24至30頁）附卷為憑，故可排除被告因至義大醫院急診外科就醫，經該院開立之處方藥物導致其尿液檢體呈嗎啡陽性反應之可能性。
②、另被告於101年10月2日固因鴉片類物質成癮至義大醫院精神
科美沙冬門診就醫，主訴需持續使用美沙冬替代療法，亦有義大醫院前揭102年11月22日函文及病歷表各1份在卷。惟查：美沙冬製劑並不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡之成分，如僅服用替代療法之美沙冬後，於尿液中不至於檢出嗎啡成分之陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局97年7月31日管檢字第0000000000號函在卷可稽（見原審訴字卷第38頁）。被告亦不可能因服用美沙冬致其尿液檢體呈嗎啡陽性反應。
③、又被告於偵查中雖另辯稱其於101年10月16日有到藥房買3罐
「國安感冒糖漿」來喝云云（見偵查卷第42頁），然「國安感冒糖漿」或「國安感冒液」不含可待因及嗎啡或可代謝成可待因及嗎啡之成分，有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月9日管檢字第0000000000號函、94年12月7日管檢字第0000000000號函各1紙在卷可參（見原審審訴字卷第28、29頁），被告亦無可能因服用該藥物而致其尿液檢體中有嗎啡成分。
④、從而，可排除被告服用義大醫院就醫時所開立之藥物、接受
美沙冬替代療法，或服用國安感冒糖漿導致其尿液檢體呈現嗎啡陽性反應之可能。被告於101年10月16日上午11時6分許所採集之尿液檢體2罐，經檢驗後均既呈嗎啡陽性反應，足徵被告係於接受採尿前之96小時內，於不詳地點以不詳方式施用第一級毒品海洛因無訛。
⑤、被告上訴理由固提出其於101年8月7日及101年11月27日經義
大醫院檢驗尿液嗎啡濃度各為89.60ng/ml及<50ng/ml之檢驗紀錄2份（見本院卷第10-11頁），欲佐憑未曾施用第一級毒品海洛因之事實。然查，被告前揭2次採尿檢驗時間，距離本案採尿送驗時間，分別為2月又9日及1月11日，均已遠逾前揭㈡所示經實證研究尿液檢測之有效期間96小時。故被告所提出之檢驗紀錄2份，不足為有利於被告之認定。從而被告辯稱：我從頭到尾沒有施用毒品，否則不會於同年10月23日、11月1日經義大醫院檢測的嗎啡濃度數值相差如此大云云，亦難謂為可採。
㈣、綜上所述，被告所辯，不足採信，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，於經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年12月21日經檢察官以93年度戒毒偵字第1202號為不起訴處分確定，又於5年內數度再犯施用毒品罪，已於事實欄論述明確，並有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表可證（見本院卷第19至第26頁反面）。依前開說明，被告已不合於「初犯」或「5年後再犯」之規定，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，檢察官逕行起訴，自屬合法。
四、論罪科刑：
㈠、 查海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄一、所述之前案犯行，經判處有期徒刑在案，於100年7月3日縮短刑期執行完畢，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡、原審認被告涉犯施用第一級毒品罪，事證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告因多次施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢後，猶未徹底戒除毒癮，竟再犯本件施用第一級毒品罪，顯見欠缺戒毒決心，且犯後飾詞卸責，未見悔意，所為實不足取；惟念其施用毒品究屬戕害自己身心之行為，並未危害於他人，反社會性程度較低；又考量被告自述目前擔任洗碗工，目前仍在接受美沙冬替代療法，有1個兒子並未住在一起，高中畢業，家庭經濟狀況貧寒（見原審訴字卷第41頁反面、警卷第1頁受詢問人欄）之家庭生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑11月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國103年4月3日
刑事第八庭審判長法官李嘉興
法官徐美麗法官李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月3日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。