臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第65號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第65號刑事判決

裁判日期：民國103年04月03日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第64號
103年度上訴字第65號上訴人即被告 楊慶祥 選任辯護人 林石猛 律師
李衣婷 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第797、798號中華民國102年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第16546號；追加起訴案號：同署102年度偵字第11149號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊慶祥部分撤銷。
楊慶祥幫助犯圖利 容留 性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又幫助犯 圖利容 留性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又幫助犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊慶祥於民國98年間，因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第5774號判決判處有期徒刑5月確定，於99年9月24日易科罰金執行完畢。詎楊慶祥仍不知悔改，其在高雄市○○區○○○路○○○○號6樓（營業所在地登記為同址5樓）經營堡○○旅之旅館業，明知 吳志健 與 蘇建財 2人係基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，而媒介、容留以營利，而向其受讓或承租部分旅館房間，仍分別基於幫助犯意，分別於下列時間，將其部分旅館房間讓渡或出租予吳志健、蘇建財供其等為下列圖利容留性交行為：
㈠吳志健於102年1月5日與楊慶祥簽訂讓渡書，楊慶祥將上
址旅館房間5間讓渡予吳志健，吳志健與 顏金瑞 2人（2人業經原審另案判處罪刑確定）則共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，吳志健僱用顏金瑞，並均負責接待男客，而媒介、容留成年女子在堡○○旅房間內，為不特定男客從事俗稱「全套」（即由男客以性器官插入服務小姐性器官至射精）或「半套」（即由服務小姐按摩男客性器官至射精）之性交易，「全套」性交易每次40分鐘收費1,800元，「半套」性交易每次50分鐘收費1,400元，「全套」性交易服務小姐分得1,300元，「半套」性交易服務小姐分得900元，剩餘所得由吳志健收取以營利。而男客陳○龍於102年1月11日前某日，收到吳志健傳送內容為介紹堡○○旅小姐及小姐電話之簡訊後，於10
2年1月11日14時40分許至堡○○旅，由吳志健介紹性交易之消費方式後，先向陳○龍收取「半套」性交易費用1,400元，再引領陳○龍至627號房間內，與成年女子郭○艷從事「半套」性交易。同日14時許男客林○富亦至堡○○旅，由顏金瑞介紹性交易之消費方式後，先向林○富收取「全套」性交易費用1,800元，再引領林○富至626號房間內，與成年女子林○庭從事「全套」性交易。嗣因警接獲檢舉，於同日15時許至上址臨檢，當場在627、626號房間內，查獲小姐郭○艷與男客陳○龍、小姐林○庭與男客林○富均甫從事性交易完畢，並在吳志健身上扣得上揭性交易所得3,200元，始悉上情。
㈡蘇建財於102年1月15日與楊慶祥簽訂讓渡書，楊慶祥將上
址旅館房間6間讓渡予蘇建財，蘇建財（業經原審另案判處罪刑確定）基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，由蘇建財負責接待男客，而媒介、容留成年女子在堡○○旅與不特定男客從事性交易，性交易每次50分鐘收費1,600元，性交易服務小姐分得900元，剩餘所得由蘇建財收取以營利。而男客賴○宏於102年2月1日16時30分許至堡○○旅，由蘇建財介紹從事性交易之消費方式後，先向賴○宏收取性交易費用1,600元，再引領賴○宏至625號房間內，與成年女子李○梅從事性交易，於過程中並由賴○宏以手指插入李○梅陰道抽送為性交行為。嗣因警接獲檢舉，於同日17時許至上址臨檢，當場在625號房間內，查獲小姐李○梅與男客賴○宏甫從事性交易完畢，始悉上情。
㈢蘇建財於上開時間為警查獲後，即暫未在上址經營，惟又於
102年3月19日與楊慶祥簽訂房屋租約書，楊慶祥將上址旅館房間6間出租予蘇建財，蘇建財（業經原審判處罪刑未上訴而確定）又基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，由蘇建財負責接待男客，而媒介、容留成年女子在堡○○旅與不特定男客從事性交易，性交易每次50分鐘收費2,000元，性交易服務小姐分得1,100元，剩餘所得由蘇建財收取以營利。而男客邱○聰、林○東於102年
7月4日18時許先後至堡○○旅，由蘇建財介紹從事性交易之消費方式後，先分別向邱○聰、林○東收取性交易費用2,000元，再分別引領邱○聰至625號房間內，與成年女子張○芬從事性交易，引領林○東至626號房間內，與成年女子張○○（起訴書誤載為「張○○」）從事性交易。嗣因警接獲檢舉，於同日18時40許至上址執行訪查勤務，查獲小姐張○芬與男客邱○聰甫從事性交行為完畢，小姐張○○在男客林○東以性器官插入其性器官抽動時，見房間內臨檢燈亮起走出房間而遭警查獲，並扣得蘇建財所有之臨檢燈遙控器
1枚，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。辯護人主張：證人吳志健、蘇建財2人警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，該2人警詢詢問時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與其等於原審審理時之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故其等於警詢時陳述，均無證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。辯護人主張： 吳健志 、蘇建財2人偵訊筆錄，均係審判外陳述，無證據能力云云。經查，該2人於偵查中，受檢察官訊問時，均以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其等上開陳述有顯不可信之情況，且其等又於原審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，其等於偵查中之陳述應有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院
103年1月23日準備程序筆錄，本院卷第58頁），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊慶祥固坦承為堡○○旅負責人，並在上址經營旅館業等情，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：我是向他人承租開飯店，之後把堡○○旅出租給吳志健、蘇建財，雖然偶而會去堡○○旅，但他們在那邊做什麼我不知道。我的收益就是租金收入，並不是小姐性交易的錢，當時吳志健、蘇建財向我分租時，說不會從事色情，僅是單純按摩，我才會分租云云（見原審審訴卷第20頁；原審訴一卷第26頁；原審訴二卷第28頁）。辯護人為被告辯護稱：本案證人即經營者吳志健、顏金瑞及蘇建財，均一致證述被告並不知情，亦無抽成；為性交易之女子亦均證稱並非向被告應徵；男客亦均證稱並非由被告媒介，性交易之對價亦非交付被告，亦即本案並無證據證明被告與其他共犯間有何犯意聯絡及行為分擔，原審僅憑被告辯解不能採信即認定被告犯罪，而有違誤等語（見本院103年3月20日審判筆錄，本院卷第90頁反面-91頁），經查：
㈠被告為高雄市○○區○○○路○○○○號6樓（登記地址為5
樓）堡○○旅登記負責人，並於101年6月26日與陳○明簽訂房屋租賃契約書，租賃期間自同年7月5日起至104年7月4日止，此有高雄市政府101年9月18日高市府經商字第00000000000號函及所附旅館業登記證、被告與陳○明之房屋租賃契約書等附卷可稽（見警一卷第20-21頁、偵一卷第38-43頁），被告於警詢時並供稱：我是堡○○旅負責人，自101年9月間開始經營等語（見102年1月11日警詢筆錄，警一卷第2頁），其於本院審理時又供稱：我在該址6樓經營旅館業，承做大陸團客，共計26間房間，部分房間轉租他人，該址1樓則設有接待櫃檯等語（見本院103年3月20日審判筆錄，本院卷第89頁），則被告上開供述與上開事證相符，故被告在該址經營旅館業之事實，應可認定。
㈡另被告於102年1月5日與吳志健簽訂讓渡書，依該讓渡書
記載，雙方係約定被告將堡○○旅讓渡給吳志健負責經營，此有該讓渡書影本附卷可稽（見警一卷第25頁）；被告又於同年月15日與蘇建財簽訂讓渡書，依該讓渡書記載，雙方係約定被告將堡○○旅讓渡給蘇建財負責經營，此亦有該讓渡書影本附卷可稽（見警一卷第26頁）；被告再於同年3月19日與蘇建財簽訂房間租約書，依該租約書記載，雙方約定被告將堡○○旅6間房間出租給蘇建財，租期為102年3月20日起至103年3月19日止，此亦有該租約書影本附卷可稽（見警二卷第29頁）。而被告於偵訊時供稱：我於102年1月
5日讓渡給吳志健，結果他出事情，後來於同年月15日，蘇建財說他要經營，我就說好，又讓渡給他等語（見102年5月28日偵訊筆錄，偵一卷第15頁），被告於偵訊及原審審理時又供稱：讓渡給蘇建財後，他被查獲後沒做了，後來他找不到工作，再三拜託我，我就又租給他等語（見102年7月23日偵訊筆錄，偵二卷第19-20頁、102年10月31日原審審判筆錄，原審一卷第126頁）；惟被告於本院審理時供稱：
事實上我僅讓渡5間房間給吳志健經營，第一次讓渡給蘇建財時，僅讓渡6間房間給他經營，讓渡書只是寫一個大概的意思而已等語（見本院103年3月20日審判筆錄，本院卷第89頁反面-90頁），而吳志健於原審審理時亦證稱：我是向被告承租6樓的602、620、625、626、627號5間房間經營。我是跟他說先租這幾間做看看，生意好的話，可能會把整個房間都盤下來，所以才先簽讓渡書等語（見原審102年10月31日審判筆錄，原審一卷第53-61頁），蘇建財於原審審理時亦證稱：我2次都是向被告租6間房間，我第1次承租時，本來只想做1個月，所以被告說讓渡書隨便寫一寫就好，但一下就被抓了，後來我找不到工作，又第2次向被告承租房間來做看看等語（見原審102年10月31日審判筆錄，原審一卷第81-109頁）。則吳志健、蘇建財2人此部分所證與被告此部分之供述大致相符，而非不能採信，故被告除自己在該址經營旅館業外，並將上開5間或6間房間，前後出租給吳志健、蘇建財營業之事實，亦可認定。
㈢又吳志健與顏金瑞共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻
行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由吳志健僱用顏金瑞，而共同媒介、容留成年女子在堡○○旅6樓房間內，與不特定男客從事俗稱「全套」（即由男客以性器官插入服務小姐性器官至射精）或「半套」（即由服務小姐按摩男客性器官至射精）性交易，「全套」性交易每次40分鐘收費1,800元，「半套」性交易每次50分鐘收費1,400元，「全套」性交易服務小姐分得1,300元，「半套」性交易服務小姐分得900元，剩餘所得由吳志健收取；男客陳○龍於102年1月11日前某日，收到吳志健傳送內容為介紹「堡○○旅」小姐及小姐電話之簡訊後，於102年1月11日14時40分許至堡○○旅，由吳志健介紹從事性交易之消費方式後，先向陳○龍收取「半套」性交易費用1,400元，再引領陳○龍至
627號房間內，與成年女子郭○艷從事「半套」性交易；同日14時許男客林○富亦至堡○○旅，由顏金瑞介紹介紹從事性交易之消費方式後，先向林○富收取「全套」性交易費用1,800元，再引領林○富至626號房間內，與成年女子林○庭從事「全套」性交易；嗣因警接獲檢舉，於同日15時許至上址臨檢，當場在627、626號房間內，查獲小姐郭○艷與男客陳○龍、小姐林○庭與男客林○富均甫從事性交易完畢，並在吳志健身上扣得上揭性交易所得3,200元。吳志健、顏金瑞因此經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第2012號判決分別判處有期徒刑5月、4月確定；又蘇建財基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，媒介、容留成年女子在堡○○旅與不特定男客從事性交易，性交易每次50分鐘收費1,600元，性交易服務小姐分得900元，剩餘所得由蘇建財收取；男客賴○宏於102年2月1日16時30分許至堡○○旅，由蘇建財介紹從事性交易之消費方式後，先向賴○宏收取半套性交易費用1,600元，再引領賴○宏至625號房間內，與成年女子李○梅從事半套性交易，於過程中並由賴○宏以手指插入李○梅陰道抽送為性交行為；嗣因警接獲檢舉，於同日17時許至上址臨檢，當場在625號房間內，查獲小姐李○梅與男客賴○宏甫從事性交完畢；蘇建財經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第2265號判決判處有期徒刑5月確定；蘇建財又基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，在堡○○旅媒介、容留成年女子為不特定男客從事性交易，性交易每次50分鐘收費2,000元，性交易服務小姐分得1,100元，剩餘所得由蘇建財收取；男客邱○聰、林○東於102年7月4日18時許先後至堡○○旅，由蘇建財介紹從事性交易之消費方式後，先分別向邱○聰、林○東收取全套性交易費用2,000元，再分別引領邱○聰至625號房間內，與成年女子張○芬從事全套性交易，引領林○東至626號房間內，與成年女子張○○從事全套性交易；嗣因警接獲檢舉，於同日18時40許至上址執行訪查勤務，查獲小姐張○芬與男客邱○聰甫從事性交易完畢，小姐張○○在男客林○東以性器官插入其性器官抽動時，見房間內臨檢燈亮起走出房間而遭警查獲，並扣得蘇建財所有之臨檢燈遙控器1枚等事實，為被告坦認或不爭執（見原審審訴卷第21頁反面、第22頁；原審訴一卷第34-36頁；原審訴二卷第36-38頁），且吳志健、顏金瑞並均於其等上開所涉案件中坦承不諱（見偵一卷第15-18頁），蘇建財亦於其上開所涉案件中坦承不諱（見偵二卷第13頁），且經證人林○富、林○庭、陳○龍、郭○艷、賴○宏、李○梅、邱○聰、張○芬等人分別於警詢、偵訊；證人郭○泰（102年1月11日到場查獲員警）、邱○平（102年2月1日及7月4日到場查獲員警）於偵訊；證人林○東、張○○於警詢時陳述明確（見警一卷第45-58頁、第86-90頁；偵一卷第15頁反面-26頁反面；警二卷第5-10頁；偵二卷第21-23頁），並有高雄市政府101年9月18日高市府經商商字第00000000
000號函、堡○○旅旅館業登記證、102年1月11日臨檢紀錄表、102年2月1日臨檢現場檢查紀錄、102年7月4日現場紀錄表、自願性同意搜索筆錄、102年1月11日扣押筆錄及扣押物品目錄表、102年7月4日扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺灣高雄地方法院102年度簡字第2012號判決書、同院102年度簡字第2265號判決書、吳志健、顏金瑞、蘇建財之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份及102年1月11日查獲現場照片14張、102年2月1日查獲現場照片4張、10
2年7月4日查獲現場照片10張附卷可稽（見警一卷第20-2
1頁、第59-66頁、第68-70頁、第91-92頁、第101頁；偵一卷第47-48頁；警二卷第1頁、第11-12頁、第28頁、第30-33頁；原審訴一卷第15-16頁；原審訴二卷第143-15
0頁、第154-159頁），復有在吳志健身上扣得之性交易所得3,200元及蘇建財所有之臨檢燈遙控器1枚扣案可資佐證，故此等部分吳志健、顏金瑞、蘇建財等人，於上開時、地，犯圖利容留性交犯行之事實，亦可認定。
㈣綜上可知，吳志健、顏金瑞、蘇建財等人，於上開時、地，
犯圖利容留性交犯行時，被告有因讓渡或出租而提供其所經營之堡○○旅部分房間，供吳志健、顏金瑞及蘇建財等人為上開犯行之事實，亦可認定。惟被告就此係辯稱：他們經營色情行業，我並不知情，亦無參與云云。惟查：
⒈被告於101年9月23日即曾與顏金瑞簽訂讓渡書，依該讓渡
書記載，雙方係約定被告將堡○○旅讓渡給顏金瑞負責經營，此有該讓渡書附卷可稽（見偵一卷第45頁），且該讓渡書形式及內容，均與被告其後與吳志健、蘇建財所簽訂之上開讓渡書相同。又顏金瑞基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，於101年10月4日下午5時許，在堡○○旅6樓601號房間，媒介、容留成年女子聶○芸與男客呂○富為性交之性交易行為而為警查獲，顏金瑞因此經臺灣高雄地方法院以101年度簡字第5347號判決判處有期徒刑4月確定，此亦有該案判決書及顏金瑞之臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽（見原審訴二卷第146-153頁），此並為被告所供承。則被告於顏金瑞在該址犯圖利容留性交犯行後，又於102年1月5日以同一讓渡出租方式，將堡○○旅之部分房間交由吳志健經營，吳志健並與顏金瑞在該址共同為圖利容留性交犯行，業如上述，則被告是否不知吳志健與顏金瑞又在該址為圖利容留性交犯行，實不能無疑。⒉又吳志健及顏金瑞共同為圖利容留性交犯行而於102年1月
11日為警查獲後，被告又於同年月15日以同一讓渡出租方式，將堡○○旅之部分房間交由蘇建財經營，蘇建財亦在該址為圖利容留性交犯行，且蘇建財於同年2月1日為警查獲後，又再於同年3月19日以簽訂房屋租約書之方式，向被告承租堡○○旅之部分房間經營，蘇建財又於同年7月4日在該址為圖利容留性交犯行而為警查獲，均如上述。則被告一而再、再而三，將其經營之堡○○旅部分房間出租予相同之人為圖利容留性交犯行，則被告於出租時是否不知承租人係以為圖利容留性交犯行為目的而承租，尤不能令人無疑。
⒊又警方於102年7月4日查獲蘇建財在上址為圖利容留犯行
時，為警扣得蘇建財所有之臨檢燈遙控器1枚，且房間內設有臨檢燈，該臨檢燈用以警示房間內男客及女子之用，業經蘇建財於偵訊、及男客林○東於警詢時所陳明，並有高雄市政府警察局新興分局中山路派出所現場紀錄表附卷可稽，已如上述；而被告亦供承：我在該址6樓經營旅館業，承做大陸團客，共計26間房間，部分房間轉租他人，該址1樓則設有接待櫃檯等語，亦如上述。亦即被告亦在該址6樓實際經營旅館業，則被告對於出租給他人經營飲房間內設置臨檢燈一事，應為知情，而臨檢燈之作用應係供房間內從事違法行為之人作為警示而及時逃避查緝之用，而該臨檢燈又係蘇建財承租前即已裝設，此為蘇建財所陳明（見102年10月31日審判筆錄，原審訴一卷第97頁），被告亦自承於蘇建財承租前即因有人做色情的事情而裝設（見102年7月23日偵訊筆錄，偵二卷第19頁反面），雖本案卷內並無事證可以證明被告係與他人共同為圖利容留犯行而設置該臨檢燈，但足證被告於出租他人前已對於房間內裝設有臨檢燈一事知情，則被告對於房間內從事違法行為之事實，自應屬知情。
⒋綜上所述，被告對於吳志健、顏金瑞、蘇建財等人，於上開
時、地，犯圖利容留性交犯行時，被告自係知情而仍讓渡或出租而提供其所經營之堡○○旅之部分房間，供吳志健、顏金瑞及蘇建財等人為上開犯行之事實，應可認定。
㈤按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）。經查，本案雖無事證可以證明被告與吳志健、顏金瑞、蘇建財等人就其等上開為圖利容留性交犯行間，係有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯，且亦無事證可以證明被告係以自己犯罪之意思而參與（詳後述），惟被告既知情而讓渡或出租旅館之部分房間供吳志健、顏金瑞、蘇建財等正犯實施圖利容留性交犯行，則應可認定被告係基於幫助他人犯罪之意思，而參與圖利容留性交犯罪構成要件以外之行為，依上開說明，被告所為，自該當該等正犯之幫助犯。綜上所述，被告上開犯行，事證明確，被告上開所辯，應不能採信，被告上開犯行，應均可認定。
二、核被告楊慶祥上開3次讓渡或出租而提供旅館部分房間供他人為圖利容留性交犯行之所為，均係犯刑法第30條第1項、第231條第1項之幫助圖利容留性交罪。檢察官起訴及追加起訴，認被告上開所為，均應與吳志健、顏金瑞或蘇建財共同犯圖利容留性交罪，惟本院認被告所為，均應係幫助犯，已如上述，故認檢察官此部分之起訴及追加起訴，尚有未恰，惟本院認定之事實與起訴及追加起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更此部分檢察官起訴及追加起訴之法條而為論罪。又被告有如事實欄所載之前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告上開3次幫助犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審因認被告上開犯行均事證明確，而均予依法論科，固非無見；惟查：被告上開3次犯行，均應論以幫助犯，而尚無證據可以認為被告係正犯（詳後述），原審均論以共同正犯，尚有違誤。被告否認犯行提起上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開違誤，仍應由本院將原審判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告幫助他人媒介、容留成年女子與他人為性交、猥褻以牟利，助長淫風，破壞社會良善風氣等，及其他一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均依刑法第41條第1項前段，諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。並依同法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑1年，並依同法第41條第8項規定，諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，以示懲儆。
四、扣案臨檢燈遙控器1個，係蘇建財所有供其犯罪所用之物：扣案現金3,200元係吳志健、顏金瑞2人共同犯罪所得，該扣案遙控器及現金，並非被告幫助犯罪所用或犯罪所得，自不能在本案予以宣告沒收。檢察官起訴及追加起訴分別聲請宣告沒收，應不能採，併此敘明。
五、另檢察官起訴及追加起訴意旨，均係認被告上開所為，應分別與吳志健、顏金瑞或蘇建財間，有犯意聯絡及行為分擔，而均應為刑法第231第1項犯圖利容留性交罪之共同正犯。
檢察官並以上開旅館業登記書、房間租約書等認為被告係堡○○旅負責人，又以被告供承其為負責人、有時會去堡○○旅看一看、堡○○旅內裝有臨檢燈等情，警員邱○平證稱警方通知員工叫老闆來，被告即出面說明等情，及以臺灣高雄地方法院97年度訴字第1355號、98年度審簡字第5774號判決書，被告前曾因媒介、容留性交之妨害風化案件，經法院判處罪刑之前科等為其主要論據。被告則堅決否認有此部分之犯行，辯稱：我不知情，並未參與云云，已如上述。經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再者，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，但如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上字第1981號判決意旨參照）。再按前科紀錄，有時對待證之犯罪事實擁有多面相的證據價值（自然關聯性）。但相對的，前科尤其是同一種的前科，容易令人聯想「被告的犯罪傾向」而連結「缺乏實證根據的人格評價」，有導致事實認定發生錯誤之危險。為避免前述情事發生，應審慎斟酌判斷。尤其有必要將「同種前科之證據力」限定在合理推論之範圍，因而，並不宜單純地憑前科資料認定是否有證據價值，即是否有自然關聯性。前科僅能於經有罪判決確定之事實為前提，在該事實中有某種犯罪行為之特性，且該特性與待證事實間沒有「缺乏事實根據的人格評價，導致錯誤的事實認定之嫌疑」時，才能當作證據。換言之，將前科利用於被告與犯人之同一性之證明時，前科之犯罪事實應具有明顯的特徵，且該特徵與待證之犯罪事實有相當程度的類似性，而就憑此可合理推理判斷該兩案之嫌犯為同一人時，才能把前科資料當作證據（尤其補強證據）使用（最高法院102年度台上字第810號判決意旨參照）。
㈡查被告雖然於96、98年間犯圖利容留性交罪，而分別經臺灣
高雄地方法院以97年度訴字第1355號及98年度審簡字第5774號判決判處罪刑確定，有該等案件判決書附卷可稽（見偵二卷第31-37頁），但該等案件之犯罪事實，均係被告經營美容名店而留容女子與男客為性交行為，故該等犯罪事實與本案之事實並不類似，依上開說明，被告該等前科紀錄，應不能作為本案之補強證據使用，合先敘明。
㈢再查被告雖為堡○○旅負責人，並實際在該址6樓經營旅館
業，又於上開時、地，係知情而先後將旅館之部分房間讓渡或出租他人使用之事實，均已如上述，惟此等事實，尚不足以證明被告亦有為圖利容留性交罪之構成要件行為，或被告有以自己犯罪之意思而參與該犯罪而為共同正犯之事實。
㈣另吳志健於偵訊、原審及本院審理時，始終證稱：未與被告
共同經營等語；而顏金瑞於警詢、偵訊亦均稱：係受僱於吳志健，而非被告等語；蘇建財於偵訊、原審及本院審理時，亦始終證稱：未與被告共同經營等語，故自不能以吳志健、顏金瑞及蘇建財等人之陳述，遽為被告不利之認定。
㈤另本案為性交易之女子郭○艷於警詢、偵訊時均稱：係向顏
金瑞應徵，向顏金瑞領錢，吳志健係櫃檯人員，不認識被告等語；女子林○庭於警詢、偵訊時均稱：顏金瑞負責招呼要從事性交易之男客，吳志健負責叫服務小姐到房間幫客人從事性交易。我向顏金瑞應徵的，老闆不是被告等語；女子李○梅於警詢、偵訊時均稱：我不知道老闆是否為被告。我是由蘇建財面試到旅館工作，蘇建財收錢坐櫃檯，通知我為男客服務等語；女子張○芬於警詢、偵訊時均稱：我向蘇建財應徵，蘇建財叫我去從事性交易，我不認識被告等語；女子張○○於警詢時稱：我向蘇建財應徵，蘇建財叫我去從事性交易等語。亦即上開為性交易之女子等人，均無人指稱係受僱於被告，亦未指稱被告有共同從事本案犯行，故亦不能以其等之陳述，而為被告不利之認定。
㈥又本案為性交易之男客陳○龍於警詢、偵訊時均稱：是吳健
志傳簡訊告知我該店有小姐在幫客人做性服務，我進入旅館裡是吳志健幫我開門的，當天沒有注意被告是否在店裡等語；男客林○富於警詢、偵訊時均稱：我進入該店當時，吳志健、顏金瑞坐在櫃檯，顏金瑞詢問我是否需要叫小姐，並帶我進房間，費用先繳，我繳給顏金瑞，當天沒有看到被告等語；男客賴○宏於警詢、偵訊時均稱：我進入該店經由蘇建財帶入房間，當時蘇建財坐在櫃檯，當天沒有看到被告等語；男客邱○聰於警詢、偵訊時均稱：我進入該店經由蘇建財帶入房間，當時蘇建財坐在櫃檯，我性交易代價交給蘇建財，我只看過蘇建財，沒有看過被告等語；男客林○東於警詢時稱：我進入該店經由蘇建財帶入房間，當時蘇建財坐在櫃檯，性交易代價交給蘇建財等語。另查緝本案之員警郭○泰於偵訊時證稱：查獲當天我只看到顏金瑞、吳志健在櫃檯，被告沒有在店內等語（見102年5月28日偵訊筆錄，偵一卷第24-25頁），員警邱○平於偵訊時證稱：查獲當天我只看到蘇建財在櫃檯，被告沒有在店內等語（見102年5月28日偵訊筆錄，偵一卷第25-26頁、102年7月23日偵訊筆錄，偵二卷第22頁反面）。則上開男客及到場查緝之員警，均與被告並無任何關係，其等所證應無故為偏袒被告之虞，故其等所證應可以採信，而其等既均未證稱被告有何共同從事本案犯行之行為，故亦不能以其等之陳述，即為被告不利之認定。
㈦至於被告於原審審理時辯稱：我係將堡○○旅房間出租予吳
志健、蘇建財云云，惟員警於102年1月11日查獲本案後，被告於102年1月11日警詢時係辯稱：堡○○旅已經換人經營，已經讓渡給吳志健但負責人還是登記我，還沒變更負責人，我與吳志健於102年1月5日有簽立讓渡書云云（見警一卷第2-3頁）；又於員警於102年2月1日查獲後，被告於102年3月1日警詢時又辯稱：堡○○旅已經讓渡給蘇建財，但負責人還是登記我，等經營正常才要變更登記，我與蘇建財於102年1月15日有簽立讓渡書云云（見警一卷第5-6頁）；被告又於102年4月9日警詢時辯稱：我是永遠讓渡給蘇建財，是以200,000元讓渡，現金交付，約在102年
1月13日開始洽談讓渡之事，102年1月15日開始讓渡生效；我之前說有把堡○○旅讓渡給吳志健是實在的，因為我經營的不好，所以換別人做，吳志健如果經營不好可以還我，我可以再找別人讓渡，我是以200,000元讓渡給吳志健，現金交付，大約102年1月2日開始洽談，102年1月5日開始讓渡生效，我是102年1月5日收到錢云云（見警一卷第8-10頁）；嗣於102年5月28日偵訊時被告又改辯稱：我是於102年1月5日讓渡給吳志健經營，是以200,000元讓渡，我先拿50,000元，如果經營的好再給我150,000元，我是將整個旅館所有權移轉給吳志健經營；我是於102年1月15日讓渡給蘇建財經營，一樣是200,000元讓渡，是整個旅館移轉給蘇建財經營云云（見偵一卷第14頁反面）。綜上可知，被告就係出租或讓渡經營、讓渡之200,000元代價是否已收訖等情，前後供述並不一致，且被告此部分所辯，亦與吳志健、蘇建財等人所證情節不符；且被告與吳志健、蘇建財簽立之讓渡書格式均相同，又內容僅記載讓渡、轉讓之意及轉讓生效時間，惟轉讓之價金及承讓人若經營不善可以返還等節均未記載一情，亦有上開讓渡書2紙存卷足參（見警一卷第25-26頁），此與一般讓渡或轉讓交易均會詳載約定條件為契約內容，以保障買賣雙方權益，顯然有異，是被告此等部分所辯，是否可信，確有疑問。惟被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，但如無積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，已如上述。故被告雖有以上開讓渡書規避責任之嫌，而被告有規避責任之行為，其雖可能係與他人共同參與犯罪，但亦不能排除被告係因知情而仍讓渡或出租房間供他人犯罪之可能，亦即上開事證雖可以證明被告係知情，但上開事證及證人所證，均尚不能據以認定被告有以自己犯罪之意思而參與本案犯行，或以幫助他人犯罪之思意而為圖利容留性交罪之犯罪構成要件行為之事實，依上開說明，自不能僅以被告此部分之辯解不能採信，又與其他證人陳述不相符合，即遽予推測認定被告與他人為共同正犯。
㈧綜上所述，本案檢察官所舉之證據不足以證明被告確有與吳
志健、顏金瑞或蘇建財共同犯圖利容留性交犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之共同圖利容留性交犯行，依上開說明，自不能遽為被告此部分不利之認定。而檢察官此部分起訴及追加起訴之事實與本院上開認定之事實，二者基本社會事實同一，應依法變更檢察官起訴及追加起訴之法條而為論罪，併此敘明。
六、原審共同被告蘇建財，經原審判處罪刑，因未上訴而確定，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第30條、第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國103年4月3日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月3日
書記官陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。