臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第1103號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1103號刑事判決

裁判日期：民國103年04月03日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1103號上訴人即被告 陳德勝 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第127號中華民國102年9月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第36178號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯非法持有手槍罪部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯非法寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具有殺傷力之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
其餘部分上訴駁回（即犯殺人未遂罪部分）。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑叁年，並於刑之執行前，令入相當處所施以監護叁年；扣案具有殺傷力之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；應執行有期徒刑 伍年 ，罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，並於刑之執行前，令入相當處所施以監護叁年；扣案具有殺傷力之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第4423號判處應執行有期徒刑1年4月確定，復經同院96年度聲減字第2261號裁定減為有期徒刑8月確定，甫於96年8月3日執行完畢出監。詎猶不知悔改，其因長期罹患精神分裂症，以致其平日辨識行為違法之能力顯著降低，明知具有殺傷力之制式手槍及可供該槍枝或其他槍枝使用而具有殺傷力之制式子彈，非經主管機關之許可不得持有，竟於99年間，在某不詳處所，受真實姓名年籍不詳之綽號「 阿歪 」成年男子之委託，將「阿歪」所持有具殺傷力之中國大陸59型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）1支（含彈匣1個）、口徑9mm之制式子彈3顆收受非法持有後，並將上開之槍彈藏放在高雄市○○區○○○巷00號（公訴意旨誤載為高雄市○○區○○里○○巷0○0號）其住處房間睡床旁之抽屜內。嗣因乙○○與 吳邦銘 發生債務糾紛，並於100年12月24日凌晨1時26分許，雙方在電話中發生口角，吳邦銘旋即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載其女友丁○○前往乙○○上址住處附近，欲尋乙○○當面理論，而於同日凌晨2時30分許，駛至高雄市旗津區復興三巷巷口後，即撥打電話予乙○○，告知其等已經到了，乙○○隨即攜帶「阿歪」所委其寄藏之上開制式手槍及制式子彈備用，並離開其住處。嗣吳邦銘在上開地點附近發現乙○○之行蹤，即駕駛上開自用小客車往乙○○之所在方向緩慢前進；乙○○見狀後，因其長期罹患精神分裂症，又感受到強大壓力，以致於此時辨識行為違法行為之能力顯著降低，見吳邦銘係駕車搭載丁○○朝其正面駛近，且可預見其隨身攜帶之上開手槍火力強大，且該手槍所發射之子彈可能穿透人體致死，仍基於縱使致吳邦銘或丁○○遭子彈射擊死亡亦不違背其本意之殺人未必故意，持上開槍彈朝吳邦銘、丁○○乘坐之自小客車正面連開3槍，1發未擊中，1發擊中該車駕駛座前之擋風玻璃，致擋風玻璃毀損，而該子彈貫穿擋風玻璃後，其彈頭則卡在吳邦銘駕駛座方向盤內，而未擊中吳邦銘或丁○○（上開2發子彈射擊後之彈殼均遺留在現場），另1發子彈則在扣按扳機後，因未能順利擊發而卡在手槍內，乙○○見狀旋即轉身朝巷內逃跑返家，再駕駛其之自小客車沿高雄市○○區○○○路往小港區之方向逃逸，嗣經其家人勸說下出面向警方投案，並自願同意配合警方於
100年12月25日晚上9時15分許，在其之上址住處內搜索，因而查獲上開制式手槍1支及未能順利擊發而底火皿已具撞擊痕跡之制式子彈1顆，始悉上情。
二、案經吳邦銘、丁○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中已經死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第1款分別定有明文。本件固據被告乙○○及辯護人於本院審理時，以證人吳邦銘於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為陳述為由，爭執其證據能力（本院卷第35頁、85頁），惟證人吳邦銘為前開警詢陳述後，業因罹患口腔癌併呼吸道食道壓迫，口咽、鼻咽、右臉頰、顱內多處轉移，而已於102年7月4日死亡，有義大醫療財團法人義大醫院出具之診斷證明書及個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（原審二卷第71頁、第84頁），是顯有上揭刑事訴訟法第15
9條之3第1款所定之情事。另審酌證人吳邦銘於警詢中所為之陳述，係於100年12月24日接受執行法定職務之警員所為，且係員警依循法定程序所製作，並無不法或其他侵害證人吳邦銘陳述任意性之情事，是該份警詢筆錄出於「真意」之信用性已獲得確切保障，應具有特別可信之情況，又該份警詢筆錄為證明本案相關待證事實所必要，故依前揭規定，證人吳邦銘於警詢中所為之陳述，自應具有證據能力。
二、本判決後述所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官均同意有證據能力（本院卷第36-37頁、第61頁），且查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，復均與待證事實，已具有關連性，故認上開其餘所引用各項證據資料，均具有證據能力。
貳、實體上認定
一、未經許可寄藏制式手槍及子彈部分：
（一）訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○未經許可受綽號「阿歪」不詳姓名男子寄放本件可發射子彈具有殺傷力之中國大陸59型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）1支（含彈匣1個）及口徑9mm之制式子彈
3顆之事實，已於警詢、偵查、原審及本院審理中，均坦承不諱（警卷第3頁背面，偵卷第6、7頁，原審一卷第50頁、53頁，原審二卷第40頁背面、本院卷第90頁反面），並有扣押物品目錄表、查獲扣案物及子彈貫穿被害所駕駛車輛擋風玻璃之照片在卷可稽（警卷第18頁、20-25頁、30頁、31頁、33頁）。又上開槍、彈經送鑑驗結果，認係口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號），為中國大陸59型，護弓內具「7195」字樣，槍管內具
4條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力；另留在手槍內而未能擊發子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，底火皿具撞擊痕跡，經試射，已無法再行擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局101年2月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附照片在卷可徵（偵卷第61、62頁），復有扣案之手槍
1支、子彈1顆、彈頭1顆、彈殼2顆足憑。被告此部分任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。故被告犯未經許可寄藏上開制式手槍及子彈之事證已甚明確，其此部分犯行洵堪認定。
（二）被告素有罹患精神分裂症，而精神病史超過10年，目前仍有明顯幻覺妄想症狀，注意力不能集中，健忘，失神，不能對題回答，且有明顯憂鬱情緒，過去有數次自殘自殺舉動，日常生活需人監護，其病況需持續追蹤治療之等情，此有高雄市凱旋醫院101年8月1日診斷書、高雄市旗津醫院101年8月1日診斷證明書（原審一卷第28、29頁）在卷可按，又參諸其於偵訊供承：伊於99年間，受真實姓名年籍不詳綽號「阿歪」之成年男子之託，而將上開制式手槍及制式子彈，藏放在伊住處內，本件案發前係因吳邦銘說要找人來打伊，且吳邦銘、丁○○一直打電話說要來找伊，到了當日凌晨2點多，又打給電話給伊，說他們已經到了，伊就帶槍出去防身等語（偵卷第45頁、46頁），足見被告受「阿歪」之委託代為寄藏上開槍彈之際，已知悉該槍彈均具有殺傷力，否則應不會於被害人吳邦銘、丁○○等前來尋釁時，猶刻意地將之取出隨身攜帶備用之理。然觀諸被告素罹患有精神分裂症，其病期已長達10年以上，業如前述，故其受「阿歪」之託而寄藏上開槍、彈時，雖知悉該槍、彈均具有殺傷力，然因其長期患有精神分裂症之病史，足見其於收受藏放該槍、彈時之精神狀態，因其精神障礙，而辨識違法之行為能力已有顯著降低，但未達完全不能辨識之程度等情，甚為明確。
二、被告持用上開槍、彈射擊被害人吳邦銘、丁○○及毀損彼等所駕乘車輛部分：
（一）被告固坦承其於被害人吳邦銘、丁○○等駕駛車輛向其靠近時，持用上開槍枝朝向該車連開3槍，其中1槍造成上開車輛之擋風玻璃破損等情，惟矢口否認有何殺人犯意，並辯稱：伊主觀上並無殺人犯意云云；另辯護人亦以：被告確實是受有現時不法之侵害，始射擊被害人之自小客車，以求逃生之路，應有正當防衛或防衛過當之適用云云（本院卷第91頁反面）。然查：
⒈被告與被害人吳邦銘、丁○○於案發前之電話中即發生口
角，吳邦銘、丁○○旋於100年12月24日凌晨2時30分許，駕駛車號0000-00號自用小客車至被告住處附近，欲找被告理論，而被告則持上開槍彈朝吳邦銘、丁○○駕乘之自用小客車連開3槍，1發未擊中，1發擊中該車駕駛座前擋風玻璃上方，致該車擋風玻璃破損，子彈（即彈頭1顆）卡在方向盤上，另1發扣按扳機後未能須利擊發（子彈卡在上開手槍內），嗣後被告即駕車逃逸，迄至同月25日晚間9時15分許為警在其住處查獲並扣得上開制式手槍
1支及上開未能順利擊發、底火皿具撞擊痕跡之制式子彈
1顆等情，業據被告已於原審供承在卷（見原審二卷第53-54頁之不爭執事項第2點），核與被害人吳邦銘於警詢陳述（警卷第5頁反面）、丁○○於原審證述（原審二卷第101頁反面-102頁）情節大致相符，並有被害人吳邦銘、丁○○所駕駛上開車輛受槍擊損傷之照片、槍擊現場照片在卷可稽（警卷第20-25頁）。而上開制式手槍試射之彈頭、彈殼，經送鑑比對結果，則發現與本件槍擊案送鑑之彈殼2顆、彈頭1顆，其彈殼彈底特徵紋痕及彈頭來復線特徵均相吻合，認均係由該槍枝所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局101年3月23日刑鑑字第0000000000號函在卷可按（偵卷第64頁），益見被告當時持本件查扣之槍彈對被害人吳邦銘、丁○○所駕駛之車輛開槍射擊，致上開車輛之擋風玻璃遭毀損之事實，已臻明確。
⒉又按制式槍、彈乃專業工廠所製造，結構精密，係專為殺
敵、獵物、攻擊或防禦等目的所生產、製造，本即具有極大之殺傷力，所擊發之子彈倘若擊中人體，當可傷及維繫生命之重要器官，此為當時持有槍彈之被告理應知悉之事。復參諸被告於警詢已供承：伊與吳邦銘及丁○○為朋友關係，是1位朋友偶然中介紹認識的，吳邦銘為了要找伊做六合彩的下線，還有做地下錢莊的下線，伊不同意，吳邦銘就一直打電話騷擾伊，三天兩頭就來 伊之 住處對其嗆聲，因 伊有 精神分裂症需要靜養，他卻常來騷擾，以致伊病情加重，吳邦銘於100年12月24日（凌晨）1時26分，打電話嗆說叫伊在家等，他要給伊好看，伊知道吳邦銘的手段非常殘忍，所以會怕，而且被他騷擾到精神病復發，伊就拿警方所查扣的制式紅星手槍防備，吳邦銘最後打電話給伊的時候，人就在伊之住家外面，並叫伊出來說要打伊，伊出去家門口時，吳邦銘就開車要撞伊，伊便拿出預備的制式紅星手槍朝他所駕駛的車輛自小客車6219-E5號開槍，總共向他們開3槍，只知道汽車玻璃上有中1槍，另1槍不知道打向何處，其中1槍則沒有擊發，開完槍後伊就向巷子內跑去，並駕駛所有自小客車4267-H2號沿旗津三路往小港區方向離去，之後在小港區的一間汽車旅館休息，隔日睡醒打電話給伊之姐姐，她就叫伊去向警方投案等語（警卷第2頁背面、第3頁），核與被害人兼證人吳邦銘於警詢中指稱：伊與未婚妻丁○○大約於100年12月24日凌晨2時30分許，在高雄市旗津區復興三巷口被乙○○持槍射擊，因乙○○欠伊新台幣（下同）7萬元，伊遂於100年12月24日凌晨1時26分許，打電話給他叫他還錢，在電話中，伊與乙○○發生口角，伊便開車載未婚妻到乙○○他家巷口（高雄市旗津區復興三巷）時，打電話叫他出來講清楚，結果乙○○從巷口一出來手上就有拉滑套的動作，接著就朝伊們車上的駕駛座擋風玻璃開3槍，開完槍之後他就往回跑回家中，伊還開車窗看著他跑回去，因為當時伊心裡還懷疑他是否真的在開槍，後來看到擋風玻璃破一個洞，才知道乙○○真的對伊等開槍等語（警卷第5頁背面）；另被害人兼證人丁○○於原審亦證稱：
伊曾聽吳邦銘說乙○○欠他7萬元未還，他們兩個講電話，講得很大聲，吳邦銘很火大，叫乙○○還錢，所以伊與吳邦銘一同駕車前往高雄市旗津區復興三巷去找乙○○，在100年12月24日凌晨2時30分許，伊有看到乙○○出現後拿著槍，就嚇得躲在副駕駛座下面，之後，伊聽到槍聲很害怕，一直叫吳邦銘把車開走，後來是吳邦銘把車開到鳳山，要將車子停好時，才發現方向盤裡面有聲音及擋風玻璃那邊有個洞，後來前去鼓山分局報案，報案時，警察曾詢問有沒有撿到什麼，伊回稱沒有，但是方向盤裡面有聲音，是警察說子彈卡在方向盤裡面，並由警察將彈頭從方向盤內採證取出等語（原審二卷第101-104頁），由被告上開自白之情節及被害人兼證人吳邦銘、丁○○上開之證述以觀，除對被害人吳邦銘前去被告住處附近尋釁之原因，究竟是因被告積欠債務未還，抑或是吳邦銘強迫被告要當六合彩、地下錢莊之下線，雙方說法雖有差異外，其餘被告持槍向吳邦銘、丁○○所乘座之車輛開槍之重要情節，均大致相符。足見被害人吳邦銘、丁○○係因與被告間存有糾紛，始駕車前去被告住處，欲找被告當面解決，而被告亦在知悉被害人吳邦銘等將前來尋釁後，即從家中拿出其所藏放之制式手槍及制式子彈，且當看見被害人吳邦銘所駕駛之車輛出現於面前後，隨即取出上開槍彈上膛，朝向吳邦銘所駕之車輛駕駛座擊發3槍，其中1發子彈貫穿駕駛座前方之擋風玻璃，彈頭卡在該車之方向盤內，並未射到被害人吳邦銘、丁○○，該2人始倖免於難之情，已甚明確，故被告辯稱：當時伊雖有開槍，但無殺人之犯意云云，委無可採。再審酌被告於與被害人吳邦銘見面前，即攜帶殺傷力強大之制式槍彈在身，看見被害人吳邦銘駕車在其面前出現時，竟以近距離正面方式朝向該車之駕駛座方向開槍射擊，理應知悉其舉槍射擊之方位係朝向該車之正面，於子彈有效射程內，極有可能貫穿該車之擋風玻璃，並射中坐在駕駛座及副駕駛座之人之頭、臉或上半身之身體重要器官部位，致生他人死亡之結果，然其主觀上對於開槍射擊將可能導致他人死亡之結果既有所預見，卻仍密集地擊發3槍，足見其縱使該開槍射擊行為，果真發生他人死亡所預定之結果，亦在所不惜，而聽任其自然發展，已有容認發生他人中彈死亡之意，故被告於持槍射擊之際，具有殺人之不確定之故意甚明，益見被告之上揭辯詞，自非可採。至公訴意旨雖認被告對被害人吳邦銘、丁○○係直接故意殺人，然因審酌及被告與上開被害人間並非有深仇大恨，且在其開槍未能擊中被害人後，即轉身向後跑（詳後述原審勘驗筆錄），並無再另尋其他手段殺害被害人等情，應認公訴意旨此部分，容屬有誤會，附此敘明。
⒊又按刑法規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，
始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號判例意旨參照）。又防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，僅係錯覺防衛，當然不生是否過當之問題（最高法院29年上字第
509號判例意旨參照）。惟被告持槍射擊被害人之過程，經被害人吳邦銘於案發後，所提供之車輛之行車紀錄器拍攝畫面，業經原審法院勘驗該光碟內容如下：
⑴影片一開始被害人之自小客車停在路邊，前方停有兩輛白
色廂型車，突然聽到【碰一聲（疑似槍聲）】，之後，被害人將車右轉駛入路旁的一條巷子內，被告則身著黑衣，站在巷道中間，【右手持槍指向被害人之自小客車】，此時，被害人（吳邦銘）仍駕駛自小客車「慢速」駛向被告，而被告則仍站在原地以右手持手槍指向被害人之自小客車。
⑵被害人（吳邦銘）駕駛自小客車往前駛近被告，被告一邊
持手槍指向被害人，一邊向左側轉身移動，移動過程中，仍一直持槍指向被害人（吳邦銘、丁○○）車子。
⑶其後被告將槍口下垂，轉身向後跑，被害人（吳邦銘）駕
車加速在後追被告，被告突然左轉彎跑至一巷弄中，而不見蹤影，被害人的車子則停在該巷弄前。
⑷嗣又聽見碰一聲（疑似槍聲），之後，被告從該巷弄中走
出，口叼長型手電筒，右手持槍槍口朝下，左手似有拉滑套的動作，但未將槍舉起指向被害人的車子，隨即向左後方轉身往前跑，被害人車子仍停在原處，被告一直跑離被害人的車子約20公尺處，停下腳步，再轉身面向被害人的車子，但無法看清當時槍口是否仍指向被害人的車子，之後被害人的車子開始倒車，畫面隨即停止等情（詳原審二卷第41頁）。
由上開勘驗之內容，顯見：①被告自見到被害人吳邦銘等2人所駕駛之車輛出現後，即直接持槍指向吳邦銘所駕駛之車輛加以擊發，且當吳邦銘所駕駛之車輛以「緩慢速度」接近被告時，被告仍一直站在該車之正前方持槍指向吳邦銘，嗣吳邦銘繼續駕車直到非常接近之際，始轉身跑走等情。②又當被害人吳邦銘在車上發現被告行蹤後，並未先以其所駕駛之車輛作為衝撞被告之工具，此由上開勘驗⑴之內容自明。
是被害人吳邦銘於案發之初，見至被告現身時，既未曾以高速駕車之方式衝向被告，則被告自無所謂現在之不正侵害可言。況被告是在知悉被害人吳邦銘前來尋釁時，即事先已攜帶槍、彈在身備用，並非遭受被害人吳邦銘所為之不正侵害後，始返家取槍自保，揆諸上揭判例旨，此自與正當防衛或防衛過當之要件不合。從而，辯護人之上開辯詞，洵屬無據，自難為有利被告之認定。
⒋又被告於案發當時之精神狀況，經原審法院送請高雄市立凱
旋醫院鑑定結果略以：綜合門診鑑定、心理測驗、精神狀態檢查、旗津醫院及該醫院病歷記載所得資料，被告應符合精神醫學上精神分裂症之診斷，且因家人對精神疾病認識不足，往往在被告住院後不久即來院辦理自動出院，平時亦未能負起監督被告規則回診及按時服藥之責，致被告病情似未能獲得適當控制；依被告對於本案之陳述而推論，被告於案發當時因感受到被害人前來他家可能對他有暴力傷害，知道要拿槍來保護自己，開完槍後也知道要逃離現場並繼續躲藏，直到被告之胞姐勸他出來投案，可推論被告於案發當時之判斷能力及辨識其行為違法之能力應仍有一定程度，惟被告所述當時「……有聲音一直告訴被告，如果不變成 阿修羅 ，被害人就會對被告之母親不利……，因此被告決定變成阿修羅」等語，若被告此段陳述屬實，此聲音應為精神分裂症之聽幻覺症狀，故被告或受了聽幻覺之影響而引發其自我防衛行為而對被害人開槍，則案發當時其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力或有顯著降低之可能性等情，有上揭該醫院10
2年2月27日高市0000000000000000號函所附精神鑑定書在卷可參（原審二卷第22頁、31-32頁）。顯見被告於持槍射殺被害人2人之際，同係因精神障礙致辨識違法行為之能力已有顯著降低，但未達完全不能辨識之程度等情，應可認定。
（二）綜上所述，被告所犯殺人未遂及毀損被害人財物之事證，已甚明確，犯行亦洵堪認定。
參、論罪及刑之加重減輕部分
一、論罪
（一）核被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏制式手槍罪及同法第12條第4項之非法寄藏子彈罪。
公訴意旨認被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項之非法持有手槍罪及同法第12條第4項之非法持有子彈罪云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪（最高法院97年上字第2334號判決參照）。本件被告已於偵訊供稱：該槍彈是朋友「阿歪」在99年12月間寄放在伊這裡的，他寄放時就跟伊說那是手槍，他當時是寄放子彈跟手槍等語（偵一卷第45頁），復於本院審理時，亦供稱：綽號「阿歪」的人到伊家，將該槍、彈暫時寄放在伊家，他說之後會回來拿等語（本院卷第90頁反面），足見被告對上開槍、彈係受「阿歪」之託代寄藏放該槍彈之事實，已顯甚明。故公訴意認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同法第12條第
4項之非法持有子彈罪，則有誤會。惟起訴此部分之犯罪基本事實，既屬同一，爰變更起訴法條。又被告以一寄藏行為，同時觸犯上述寄藏手槍及子彈罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏手槍罪處斷（最高法院74年度台上字第3400號判決參照）。
（二）被告持用上開槍、彈朝被害人吳邦銘、丁○○所駕乘之車輛正面射擊，雖造成該車輛擋風玻璃毀損，惟未發生被害人死亡之結果，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及同法第354條之毀損罪（毀損罪部分亦經被害人吳邦銘提出告訴）。又被告係同時以一接續開槍行為射殺被害人吳邦銘、丁○○及其等所駕駛車輛，侵害2個人之生命法益及告訴人吳邦銘之該車財產法益，應構成2個殺人未遂罪、1個毀損罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，亦應依刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
（三）又被告所犯上述非法寄藏手槍及殺人未遂2罪間，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、加重及減輕事由
（一）被告前於94年間因施用毒品案件，經原審法院94年度訴字第4423號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定，復經同院96年度聲減字第2261號裁定減為應執行有期徒刑8月確定，甫於96年8月3日因縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件非法寄藏手槍罪及殺人未遂罪部分，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟其中所犯殺人罪部分，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
（二）又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條2項定有明文。本件被告素有罹患精神分裂症，且精神病史超過10年，目前仍有明顯幻覺妄想症狀，注意力不能集中，健忘，失神，不能對題回答，且有明顯憂鬱情緒，過去有數次自殘自殺舉動，日常生活需人監護，其病況需持續追蹤治療之等情，業有高雄市凱旋醫院101年8月1日診斷書、高雄市旗津醫院101年8月1日診斷證明書在卷可按，足見被告受寄藏放上開槍、彈，及殺人未遂之際，均因具有精神障礙，致辨識違法行為之能力已有顯著降低之情，故均應依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。又被告持槍射殺被害人，因未擊中被害人吳邦銘、丁○○而未發生死亡結果，應屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。而被告所犯非法寄藏手槍部分，有上開加重及減輕之事由，應依法先加後減。另所犯殺人罪未遂罪部分，有1個加重（累犯）、2個減輕事由（未遂、精神耗弱），應依法先加重（不含死刑、無期徒刑部分）後減，並依法遞減之。
（三）被告之辯護意旨意旨另認：被告持有槍、彈部分，已有供出來源為綽號「阿歪」之人，因認被告已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑之要件云云（本院卷第93頁）。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，【因而查獲】或【因而防止重大危害治安事件之發生者】，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，【因而查獲】或【因而防止重大危害治安事件之發生者】，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及（或）去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上第6934號、103年度台上字第294號判決、最高法院103年第2次刑庭總會決議參照）。本件被告雖供稱：該槍、彈來源，係為綽號「阿歪」所保管等語。惟「阿歪」並未因被告之供述而經警查獲持有槍枝、彈犯行，故被告所為，尚與槍砲彈藥刀械管制條例18條第4項前段之規定「【因而查獲】或【因而防止重大危害治安事件之發生者】」之減刑要件不符。從而，被告之辯護人為被告辯稱：被告持槍彈部分，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項供出槍砲來源減輕其刑之適用云云，顯有誤會。
肆、撤銷改判【即非法寄藏槍、彈部分】原審對被告關於非法寄藏槍、彈部分予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告受「阿歪」之託而為其藏放上開槍、彈，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪及同法第12條第4項之非法寄藏子彈罪，原審認被告所為係犯非法持有手槍及持有子彈罪，已有未合。㈡又被告因長期患有精神分裂症，且精神病史已超過10年，原審未慮及被告受寄藏放槍彈之際，已罹精神障礙致辨識行為違法已有顯著降低之情，而未依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，亦有未洽。被告上訴意旨認其持有槍、彈部分，有刑法19條第2項減輕其刑之規定，非無理由，原判決此部分既有瑕疵，自應由本院對被告此部分，及定應執行刑部分，均撤銷改判。
審酌被告因長期患有精神分裂症，竟又非法寄藏上開制式手槍、子彈，已對社會治安本具有相當之危險性，況嗣後果真又以上開槍彈肇事（後述），雖未致被害人死亡結果，但已對社會秩序造成相當之危害，誠屬不該，量刑本不宜從輕，惟念及犯後坦承此部分犯行，且考量係因精神障礙時之所為，及其非法寄藏上開槍、彈之期間尚非甚長等一切情狀，就其所犯非法寄藏手槍罪部分，量處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日；扣案具有殺傷力之制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。扣案底火皿具撞擊痕跡之口徑9mm制式子彈1顆，經試射，無法再行擊發，認不具殺傷力，已非屬違禁物；另已擊發之彈頭1顆、彈殼2顆，已不具子彈之外型及功能，均不具殺傷力，非屬違禁物，自均無庸為沒收之宣告。
伍、上訴駁回部分【即犯殺人未遂部分】
一、原審認被告所犯殺人未遂部分罪證明確，因而適用刑法第11條前段、第25條第2項、第1項、第19條第2項、第47條第
1項、第87條第2項、第271條第2項、第1項之規定，並審酌被告持上開槍、彈朝被害人連開數槍，雖未擊中被害人，而未生死亡結果，但其所為對他人之人身安全及社會治安均危害甚深，及審酌所犯殺人未遂罪部分，係因突然遭受刺激誘發精神障礙後所為，結果並未對被害人造成任何身體傷害，並考量犯罪之手段、所生危害等一切情狀，就其所犯殺人未遂部分，量處有期徒刑3年，復敘明被告乙○○依高雄市立凱旋醫院函附精神鑑定書所載：「被告乙○○為長期精神分裂症患者，且未能持續規則就醫及服藥，應責成家屬對其後續之醫療加強監督，提高其規則回診率及服藥順從性；又因其精神疾病影響，可能導致社會功能缺損及判斷力不佳，加上交友狀況複雜，易受友人利用而從事違法行為，可預期其再犯之可能性高，另責成其家屬多與被告互動，善盡監督之責，避免被告再次處於類似情境，若家屬無法善盡全日監督之責，則應令入適當治療監護處所，接受相關輔導治療，以減少被告再犯之可能性」等情，應認被告應有在刑之執行前，令入相當處所，施以監護之必要，爰依刑法87條第2項但書規定，於所犯殺人未遂罪刑項下同時宣告於刑之執行前，令入相當處所，施以監護3年。並敘明扣案之中國大陸59型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）
1支（含彈匣1個），送驗結果業如前述，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至扣案底火皿具撞擊痕跡之口徑9mm制式子彈1顆，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，已非屬違禁物；已擊發之彈頭1顆、彈殼2顆，已不具子彈之外型及功能，均不具殺傷力，非屬違禁物，自均無庸為沒收之宣告。其此部分認事用法，核無不合，量刑（含監護處分）亦屬允當。被告上訴意旨否認有殺人之犯意，及其病況無於刑之執行前，令入相當處所施以監護3年之必要，而指摘原判決此部分不當，為無理由（被告應於刑之執行前，令入相當處所施以監護之理由，後述），應予駁回。
二、被告上訴意旨固以：伊目前均有按時回診，足見上訴人之家屬有善盡全日監督之責，而原審漏未審究，遽認被告有應受前開保安處分，已嫌率斷云云。
⒈惟按行為人有刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足
認有再犯或危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，但必要時，得於刑之執行前為之，刑法第87條第2項定有明文。且因監護並具治療之意義，行為人如有同法第19條第2項之原因，而認有必要時，在刑之執行前，即有先予治療之必要。本件依高雄市立凱旋醫院函附精神鑑定書所載：被告乙○○為長期精神分裂症患者，且未能持續規則就醫及服藥，應責成家屬對被告後續之醫療加強監督，提高其規則回診率及服藥順從性；被告因精神疾病影響，可能導致社會功能缺損及判斷力不佳，加上交友狀況複雜，易受友人利用而從事違法行為，可預期其再犯之可能性高，另責成其家屬多與被告互動，善盡監督之責，避免被告再次處於類似情境，【若家屬無法善盡全日監督之責，則應令入適當治療監護處所，接受相關輔導治療】，以減少被告再犯之可能性等情（原審二卷第32頁、33頁）。而被告之辯護人亦請求傳訊證人甲○○（即與被告同住之胞姊）到庭證述被告之家屬可否善盡全日監督之責，而無庸再令被告於刑之執行前，進入適當治療監護處所云云（本院卷第38頁、61頁）。
⒉經證人甲○○已於本院到庭證述：（問：發生本件槍案之前
，被告是與何人住在一起？）被告跟伊及陳明月（亦為被告之大姊）住在一起。（問：被告平日生病，由何人帶他去看醫師？）都是由伊與陳明月（亦為被告胞姊）…（問：本件槍案之前，是否有帶被告去看醫師？）發生本案前或後，伊都有固定帶他《即被告》去看醫師等語（本院卷第61-62頁）。另經本院函詢高雄市立凱旋醫院關於被告平日就診之情形，則覆以：病患乙○○因精神分裂症於101年6月27日起，於本院就診，最後一次回診日期為102年2月8日，就其過去病歷顯示病人長期不規則就醫，未能配合精神治療，精神狀況不穩定等語，此有102年11月5日高市凱醫成字第00000000000號函，且由該院所檢附乙○○病歷之出院病摘之住院過程中，其中【101年11月9日－同月10日】出院病摘已載明「案主（即乙○○）住院後，接受藥物治療，開立抗精神藥物與助眠劑，合併職能治療，團體治療與心理治療，家屬於101年11月10日來院要求出院，予告知病人病情仍欠穩定，不宜出院，但病人及家屬仍堅持，予以自動出院，門診追蹤」；另【101年12月19日】出院病摘，又載明「此次，患者於101年12月19日凌晨到院，由叔叔和朋友陪同…病人藥物吃至到101年12月14日就沒有，藥物未規則服用，導致最近情緒自控力差，睡眠失眠，行為混亂，在家會大聲喊叫，跟空氣對話…拿刀自殘，干擾左鄰右舍的安寧…曾有自殺行為…，約2年前曾割腕，3-4年前切斷左小指（已縫合）」等語，此有高雄市立凱旋醫院病歷影本1冊在卷可按（本院卷第29-30頁）。是被告平日既與其胞姊甲○○、陳明月同住並對其平日生活予以照料，且被告之胞姊於本件槍案發生之前、後，雖亦曾帶被告前往醫院精神科治療，然仍無法免於本件槍案之發生。況參諸本件案發後（即100年12月24日後），被告雖自101年6月27日起，曾前往高雄市立凱旋醫院就診，然其最後一次回診日期，則為102年2月8日，且因其長期不規則就醫，未能配合精神治療，以致其精神狀況仍不穩定等情，業如前述。另由高雄市立旗津醫院（委託阮綜合醫院經營）覆文摘要亦敘明：「①患因精神分裂長期於本院門診治療，但有時不規則回診。②其病況仍不穩定，有幻覺症狀，情緒易起伏。」等語（本院卷第71-72頁），益見依被告現時之情狀，容有再犯之虞，而在刑之執行前，自有令其進入適當治療監護處所，施以監護及相關輔導治療之必要，以減少其再犯之可能性。故被告上訴意旨以：被告目前均有按時回診，不應於刑前接受強制治療之保安處分云云，則有未洽。
陸、被告上開撤銷改判所處之刑，與其上訴駁回所處之有期徒刑
3年，並於刑之執行前，令入相當處所施以監護3年；扣案具有殺傷力之制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；應執行有期徒刑5年，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，並於刑之執行前，令入相當處所施以監護3年；扣案具有殺傷力之制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第300條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第19條第2項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國103年4月3日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官莊飛宗法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月3日
書記官白蘭附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。