裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第138號民事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上易字第138號上訴人甲○○
丁○○共同訴訟代理人乙○○被上訴人屏東縣內埔鄉公所法定代理人丙○○訴訟代理人 王進勝 律師
陳慧錚 律師 黃淑芬 律師複代理人 梁宗憲 律師上列當事人間因請求返還不當得利事件，上訴人對於民國97年3月31日臺灣屏東地方法院96年度訴字第236號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年1月6日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第446條第1項規定，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。上訴人甲○○於本院擴張請求為：被上訴人應給付甲○○新台幣（下同）440萬0200元本息，及自民國96年5月1日起至系爭坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地徵收發給補償費前1日止，按月於每月1日給付甲○○2萬8001元；上訴人丁○○於本院擴張請求為：被上訴人應給付丁○○89萬6704元本息，及自96年5月1日起至系爭坐落屏東縣○○鄉○○段225、228地號土地徵收發給補償費前
1日止，按月於每月1日給付丁○○5334元。經核合於民事訴訟法第255條第1項第3款之事由，應予准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：系爭復興段225地號及228地號土地，面積各為340.7平方公尺及37.05平方公尺（重測前地號為屏東縣○○鄉○○○段682之3、681之3地號），為丁○○所有；復興段230地號土地，面積224.01平方公尺（重測前地號為屏東縣○○鄉○○○段681之1地號）為甲○○所有。系爭230地號及228地號土地係於80年6月25日委託訴外人 吳建龍 （原名 吳仁隆 ，下同）以其名義向訴外人 徐晃魁 、 徐明魁 、 徐道魁 、 徐幹魁 購買；225地號土地則於80年7月
26日向訴外人 曾連華 、 曾坤華 購買。丁○○並於同年將
225地號及228地號土地借名登記在訴外人 曾廷芸 名下，於92年7月10日再移轉登記為丁○○所有；230地號土地購買當時，因並未開闢為供公眾通行之道路，所有權移轉須繳納高額土地增值稅，故未即完成所有權移轉登記，迄95年9月
7日始移轉登記予吳建龍，再於同年9月19日過戶為甲○○所有。而被上訴人未依徵收程序，於80年10月間逕行占用上開3筆土地，開闢為15公尺寬供公眾通行之道路，應屬無法律上原因而受有使用系爭3筆土地之利益，致上訴人受有相當於系爭3筆土地租金額之損害，被上訴人自應給付上訴人自80年11月1日起至96年4月30日止相當於租金之不當得利，及自96年5月1日起至系爭3筆土地公告徵收發給地價補償費前1日止，按月給付相當於租金之不當得利。爰依不當得利之法律關係，及按系爭土地公告現值為租金計算基準，請求被上訴人給付甲○○440萬0200元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，暨自96年5月1日起至系爭230地號土地徵收發給補償費前1日止，按月於每月1日給付甲○○
2萬8001元；被上訴人應給付丁○○89萬6704元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，暨自96年5月1日起至系爭
225、228地號土地徵收發給補償費前1日止，按月於每月
1日給付丁○○5334元。上開請求，並均陳明願供擔保聲請准為假執行宣告。
三、被上訴人則以：㈠丁○○係於92年7月10日始以買賣為原因，受移轉登記取得系爭225地號、系爭228地號等2筆土地之所有權，甲○○則於95年9月10日以買賣為原因，受移轉登記取得系爭230地號土地之所有權，則其2人於取得不動產所有權之前，自不得依民法第767條之規定，主張所有權人之權利。而系爭225號、228號、230號等3筆土地於42年間樹立內埔都市計畫時，○○○區○道路用地，並編定為
8號道路用地，不能供作其他用途，於上訴人取得該3筆土地時，並已開闢為道路供公眾通行使用，伊固非實際占用系爭3筆土地者，上訴人亦無從自由使用收益，即無受有相當租金之損害可言。㈡系爭3筆土地至遲於71年3月15日前，已開闢為道路供不特定之公眾所通行，且於公眾通行之初，土地所有權人未曾有阻止之情事，並經歷之年代久遠而未曾中斷，應認已有公用地役關係存在。而既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，在此公用地役關係存續期間，於此公用目的範圍內，即無私法上不當得利之問題。㈢縱認上訴人得本於私法上不當得利法律關係而為請求，因租金之請求權逾5年不行使而消滅，上訴人主張伊受有相當於租金之利益，於逾5年未請求返還部分，應已罹於請求權時效。且依土地法第105條準用同法第97條之規定，上訴人依相當於租金之請求，應以土地申報地價年息百分之10為上限，上訴人主張依土地公告現值百分之10計算相當於租金之不當得利，於法無據等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人聲明不服，並擴張訴之聲明，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付甲○○440萬0200元本息，暨自96年5月1日起至系爭230地號土地徵收發給補償費前1日止，按月於每月1日給付甲○○2萬8001元；被上訴人應給付丁○○89萬6704元本息，暨自96年5月1日起至系爭225、
228地號土地徵收發給補償費前1日止，按月於每月1日給付丁○○5334元。上開請求，並均陳明願供擔保聲請准為假執行宣告。被上訴人則求為判決：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保聲請准免為假執行。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執：
⒈丁○○於92年7月10日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記取得系爭225地號及228地號土地所有權。
⒉甲○○於95年9月19日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記取得系爭230地號土地所有權。
⒊上開3筆土地現均已闢建為道路，並供不特定之公眾通行。
㈡兩造爭執事項為：
⒈系爭225地號、228地號、230地號土地（下稱系爭3筆土
地）於80年6月25日、同年7月26日之前，是否已作為供公眾通行之道路使用？⒉系爭3筆土地經闢建為道路使用，上訴人是否因而受有損失
？被上訴人是否受有利益？上開受益有無法律上原因？⒊上訴人是否得依據不當得利之規定請求被上訴人返還所受相
當於租金之利益？被上訴人為5年短期時效之抗辯，是否有理由？上訴人得請求之金額為何？
六、茲就兩造爭執事項，分述本件本院見解如下：㈠上訴人主張系爭3筆土地於80年10月以後才由被上訴人開闢
為15公尺道路，並舖設柏油路面及排水溝，供公眾通行，之前道路寬度僅5、6公尺，是石頭路，系爭3筆土地則是供種植竹子及檳榔，上訴人在土地被徵收前，仍得為原來之使用、收益等語；被上訴人則辯稱：系爭3筆土地所在為永光路段，至遲於70年間永光路命名時即為道路使用，且既以「路」命名，其寬度當時已為14公尺以上等語。經查：
⒈經本院函詢屏東縣政府，系爭3筆土地何時開闢為道路使用
，據覆：本案何時開闢完成，確切日期已無案可查，唯從73年8號道路拓寬卷宗設計圖顯示，該地號路段72年設計時即為完成之既成側溝等語，並檢附設計圖影本(本院卷91至96頁)。而依該8號道路設計圖所示，該工程核准日期為72年11月7日，竣工日期為74年8月7日，工程起點為0Ｋ+012.50，終點為0Ｋ+528.709，拓寬部分為012.50至275.079路段及275.079至410.148路段，未拓寬部分為410.148至
528.709路段（即系爭3筆土地所在，並參見設計圖9之3），而設計圖9之1已標明施工完成之路寬15Ｍ，施工斷面圖顯示包含新築Ｕ型側溝、既成側溝暨新築側溝加蓋等，9之2圖顯示，拓寬部分路段，原有路寬有8.84公尺、9.69公尺、9.94公尺、13.49公尺不等（漸往2號道路方向漸寬），經過2號道路之後即為與原有路面銜接工程，9之3圖則標示施作「現有既成側溝加蓋」工程，足見72年11月系爭工程核准時，系爭土地所在路段之現況，已為15公尺寬道路（含既成側溝），並與拓寬路段銜接，於74年8月7日完工，而與上訴人所稱80年10月間舖設完成之路寬相同。從而，堪認系爭3筆土地於72年11月以前已是既成道路，被上訴人於72年11月以後，並無更行拓寬道路、占用系爭3筆土地之情事。
⒉上訴人固以上開設計圖僅為影本，否認其形式上之真正。惟
按民事訴訟法第355條第1項規定，文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。上開設計圖為屏東縣政府對本院函文之附件，且為台灣省住宅及都市發展局委託設計監造，經現場勘查測量而繪製，自屬公文書，應推定為真正，不因其為影本而不同，上訴人未能舉證其經偽造、變造，而爭執其真正，核無足採。另上訴人以71年間林務局所攝航照圖，其上系爭道路寬度以比例尺換算只有6公尺寬云云，既與其後72年11月間核准之上開設計圖所示現況不符，應認該路段之道路現況已經變動，而應以72年11月間之實際路寬為認定之依據。至於證人曾廷芸固稱：80年6、7月間買受系爭
3筆土地時，該3筆土地上整片長滿竹子及雜草，當時道路約僅5、6公尺寬等語（原審卷172、173頁），惟其為甲○○母親、丁○○姑母，證詞非無偏頗之虞，復與上開設計圖之既成道路使用現況不符，及關於系爭230號（重測前為忠心崙段681之1地號，原審卷9、10頁）土地之買賣契約書上載明該230地號土地為道路用地，並未記載現況非道路使用，均難採為有利上訴人之認定。
⒊上訴人主張先後於80年6月25日、同年7月26日即已買受系
爭土地，並受交付，縱然屬實，惟按之上開說明，應認其買受系爭3筆土地，取得使用收益權之前，系爭3筆土地已作為供公眾通行之道路使用。
㈡按土地法第82條規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其
他用途之使用；第83條規定，編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用。系爭3筆土地之○○○區○○○○○道路用地，且上訴人取得土地之前，實際上已為既成道路，供公眾通行使用，並於70年8月間命名永光路，上訴人就系爭土地之使用權能，已受不得違反供公眾通行目的之限制，無從為不同目的之使用，即不得出租獲取收益，則被上訴人或台灣省住宅及都市發展局為利於公眾通行，基於公共利益，整理道路環境，於既成側溝上加蓋，為必要之改善、維護，自無侵害上訴人之使用收益或所有權可言，上訴人主張因而受有無法使用收益之損害，即屬無據。至於上訴人因所有土地成為既成道路，已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補償，則屬公法上之權利義務關係，且其辦理徵收給付補償費既屬補償性質之行政處分，即與民法不當得利係以受益人受有利益為前提不同，上訴人非得據不當得利之規定，向被上訴人為請求。
七、綜上，上訴人基於不當得利之法律關係，請求被上訴人為如上開聲明之給付，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊、防禦，於終局判決不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國98年1月20日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年1月20日
書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。