裁判字號：臺灣臺南地方法院98年事聲字第24號民事裁定
裁判日期：民國98年04月29日
裁判案由：給付票款
臺灣臺南地方法院民事裁定98年度事聲字第24號抗告人甲○○
弄5號相對人元大商業銀行股份有限公司
5、8法定代理人乙○○上列抗告人對於本院司法事務官於民國98年2月16日所為之97年度執字第62266號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按民事訴訟法第240條之4第1項至第3項分別規定：「當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。」「司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。」「法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之。」本件聲明異議人就本院民事執行處司法事務官於98年2月16日以97年度執字第62266號執行事件裁定駁回其聲明異議，聲明不服提起抗告，是本院自應依法就民事執行處司法事務官所為之裁定，審究抗告有無理由，合先敘明。
二、抗告意旨略以：抗告人對於與相對人間本票裁定強制執行事件，曾於民國（下同）97年10月31日提起債務人異議之訴，經鈞院以97年度南簡字第1978號判決駁回原告之訴在案。前開判決事實及理由欄內之記載，足見該判決對於抗告人與相對人間所成立之借款保證據約及票據法律關係，係屬雙重之法律關係，及保證契約為票據法律關係之原因事實。依銀行法第12條之1第1項、第3項之規定，本件抗告人所負之保證責任既為票據法律關係之原因事實，則相對人行使該等權利時，均須以第三人 鄭如涵 不能履行借款契約為前提，是而相對人以票據法律關係向抗告人求償時，仍應適用上開銀行法規定，原裁定未能審酌於此，於法自有未合。又依台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會結論採認「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償，但為取得執行名義或保全程序者，不在此限，為銀行法第12條之1第3項所明定。．．
且前開法條規定係在實現先向主債務人求償之程序正義要求，與民法第745條規定之強制執行無效果之要件有間,是否求償不足，應依客觀事實認定，如債權人踐行相關求償程序，可證實借款人確實無資力或丕能償還者，即屬之，執行法院應依職權調查。．．準此，銀行業對於主債務人是否已依法進行求償，主債務人是否已為無資力或有不能償還之情形，均為執行法院應依職權調查之範圍。本件債權人是否已對主債務人鄭如涵求償，是否已求償無效果而陷於不能清償之情形？更何況鄭如涵與債權人已另於97年9月5日達成和解,且持續履行中，惟原審法院竟未依職權調查，徒以其僅能形式審查系爭本票是否合法云云，遽為不利於抗告人之認定，於法即屬有違等語，求為裁定：原裁定廢棄撤；本院97年度執字第62266號給付票款強制執行事件，對抗告人之強制執行程序應予撤銷。
三、按本院院97年度執字第62266號給付票款強制執行事件，債權人所憑之執行名義為台灣板橋地方法院97年度票字第4167號本票裁定暨確定證明，抗告人在該紙本票係為共同發票人，並非一般或連帶保證人，此經本院調取該執行卷宗核閱明確，是抗告人援引銀行法第12條之1第1項、第3項之規定，主張其為連帶保證人，應受該條款之保障云云，已屬無憑。
四、又依本院97年度南簡字第1978號判決所認定之事實，抗告人共同簽發系爭本票之原因事實，固係抗告人擔任主債務人鄭如涵消費借貸之連帶保證人，而 鄭女 在該消費借貸契約中，除由抗告人在借貸契約擔任連帶保證人外，亦僅另由鄭女與抗告人二人共同簽發系爭本票，除此之外，並未見有何其他符合銀行法第12條所定四款之其他擔保存在，抗告人就此亦未有何主張鄭女有何其他擔保存在，則依銀行法第12條之1第1項、第3項所定內容之反面解釋，本件鄭女對債權人之消費性借貸，自無銀行法第12條之1第1項、第3項之規定之適用，抗告人一再援引該條為其抗告之依據，顯屬對該法條內容誤解所致，容無足取。
五、再系爭消費性借貸之主債務人鄭如涵就所借貸之金額確已遲延給付，債權人始將該本票送請裁定強制執行，其後縱鄭女另與債權人達成清償協議，仍無法去除鄭女就原消費性借貸已有不能支付之事實。且就抗告人而言，無論係基於本票之共同發票人，抑或該消費性借貸之連帶保證人，債權人均得依連帶債務之規定，對抗告人為一部或全部之求償。是債權人聲請對抗告人強制執行，恝合法律之規定，本院民事執行處司法事務官裁定駁回聲明異議人就拍賣抗告人之不動產強制執行程序之聲明異議，經核認事用法，並無不合，抗告人猶執上揭理由提起本件抗告，指摘原裁定不當，請求「原裁定廢棄撤；本院97年度執字第62266號給付票款強制執行事件，對抗告人之強制執」，非有理由，應予駁回。
六、結論：本件抗告為無理由，爰依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第240條之4第3項後段、第95條、第78條，裁定如
主文。中華民國98年4月29日
民事第二庭法官王國忠以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中華民國98年4月29日
書記官黃敏純