裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第362號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第362號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 嘉義 地方法院99年度訴緝字第11號中華民國99年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度毒偵字第1039號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第332號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於96年4月19日釋放，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於96年4月20日以96年度毒偵緝字第18號為不起訴確定後，仍未戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年3月24日下午4時15分許採尿回溯前72小時內某時，在不詳地點，同時施用毒品海洛因及甲基安非他命1次。嗣於98年3月24日下午3時50分許，在嘉義市○區○○路與博愛路交岔路口為警查獲，經其同意採尿送驗後，呈嗎啡類及甲基安非他命陽性反應。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，有送達證書、在監在押全國紀錄表在卷可稽（本院卷第24、30頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行審判。又查被告曾於95年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品傾向，於96年4月19日觀察、勒戒執行完畢釋放，並為不起訴處分確定，有其前案紀錄表在卷可查，是被告於觀察、勒戒完畢釋放後，於五年內再犯本件施用毒品罪，檢察官據以向本院提起公訴，即無不合，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告以外之人於審判外之陳述，當事人均知有不得作為證據之情形，並無不同意作為證據，且未於本院審理言詞辯論終結前聲明異議，視為已同意作為證據。又本院審酌上開陳述作成時之情況，認為適當，依上開說明，自有證據能力，而得為本案證據。
三、上開犯罪事實，已經被告坦承不諱，並有採尿同意書、驗送姓名對照表、採尿檢體委外送驗表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可證，本件事證已明，自應依法論罪科刑。
四、查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品、同條項第2款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告一施用行為同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書認應分論併罰，尚有誤會。
五、原審依據上開事證，適用前開法律，對被告論罪科刑，固非無見。惟查，被告並無判處罪刑前科，之前亦僅有1次因施用毒品送觀察、勒戒，且距本件施用毒品已有2年，雖本件被告於原審審理時係經通緝到案，然原審之傳票均由被告之父 林振培 收受，有戶籍謄本及原審之送達回證在卷可稽（本院卷第6頁、原審卷一第10、25頁），而被告之父母林振培、 林黃玫珍 分別係重度及中度智障人士，亦有殘障手冊可稽（本院卷第5頁），是被告之父收受傳票，因重度智障而未能適時通知被告到庭，自屬有據。原審未審酌及此而量處被告有期徒刑8月，尚屬過重，上訴人即被告執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告並無判處罪刑前科，施用毒品戕害一己之身體健康，犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。至起訴書請求法院諭知被告緩刑，然查被告經觀察、勒戒後，猶再犯施用毒品非行，欠缺戒治之心，又同時施用2種毒品，難期僅以宣告刑罰，即足以矯正其行為，自不宜予被告緩刑，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第10條第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官宋明中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇潔中華民國99年6月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。